עוד בטרם יבשה הדיו מחתימתו של נשיא המדינה יצחק הרצוג על החוק לצמצום עילת הסבירות, אשר הכניסה את התיקון לתוקף, כבר החל השלב הבא במערכה נגדו מצד מתנגדי הרפורמה. הפעם עיני המתנגדים אינן נשואות לכנסת, אלא לבניין בית המשפט העליון, הממוקם חמש דקות הליכה במעלה הדרך מהכנסת.
באופן לא מפתיע, הראשונים שהגישו את העתירה נגד החוק היו התנועה לאיכות השלטון. אחריהם הגיעו גורמים נוספים, כולל מספר סיעות מהאופוזיציה, ובראשן יש עתיד. יושב ראש האופוזיציה יאיר לפיד הצהיר כבר במהלך יום שני שעבר, שעתיים בלבד לאחר שהחוק עבר, כי כך מפלגתו מתכננת לעשות.
השבוע העתירות התקדמו צעד אחד נוסף. באופן תקדימי לחלוטין, החליטה נשיאת העליון אסתר חיות לקיים את הדיון בעתירות שונות בעוד כחודש, כשלראשונה בהיסטוריה כל שופטי העליון ישבו בדיון. הדיון המדובר צפוי להיות מהאחרונים שבהם תשב חיות על כס השיפוט, מה שגורם לחלקים נרחבים במערכת הפוליטית לחשוב כי הנשיאה היוצאת מתכוונת להפוך את התיק המדובר למורשת השיפוטית שתשאיר אחריה.
"לבית המשפט העליון אין שום בלמים"
כל השחקנים במגרש מודעים לכך שהדיון בעתירות נגד חוקי היסוד עלול לגרור את ישראל למשבר חוקתי חמור בדמות מלחמת רשויות, שבה הכנסת והממשלה ייאלצו להיאבק מול בית המשפט העליון, שעלול להחליט לבטל חוק שנועד להסדיר חלק, קטן למדי יש לציין, בתחום עבודתו. הדברים הללו, שעד כה נאמרו בצורה מעודנת יותר, הפכו בימים האחרונים למסר המרכזי שיוצא מפי הפוליטיקאים מימין.
מיד לאחר ההכרזה על מספר השופטים בדיון הוציאה מפלגת הליכוד את התגובה הבאה: "ממשלות ישראל הקפידו תמיד לכבד את החוק ואת פסיקת בית המשפט, ובית המשפט תמיד הקפיד לכבד את חוקי היסוד. שני יסודות אלו מהווים את הבסיס של שלטון החוק בישראל ושל האיזון בין הרשויות בכל דמוקרטיה. כל סטייה מאחד מעקרונות אלה תפגע פגיעה קשה בדמוקרטיה הישראלית, שזקוקה דווקא בימים אלה לרגיעה, להידברות ולאחריות".
מדובר במסר שראש הממשלה נתניהו חזר עליו שוב ושוב בשורה של ראיונות לתקשורת הזרה. נתניהו, שכבר תקופה מסרב להתראיין לתקשורת הישראלית בעברית, נשאל במהלך ראיונותיו האם יכבד את פסיקת בית המשפט במקרה שזה יבטל את החקיקה. בתשובה לראף סנצ'ז, כתב רשת NBC, אמר נתניהו כי "צריך לפעול לפי שני כללים. הראשון, שממשלת ישראל מקיימת את פסקי הדין של בית המשפט העליון, והשני, שבית המשפט מכבד את חוקי היסוד של ישראל ופוסק על פיהם". כשניסה סנצ'ז לחזור על השאלה ולהוציא מנתניהו תשובה ברורה יותר, חזר ראש הממשלה על אמירתו: "אני מקווה שבית המשפט העליון לא יבטל את החוק, כי צריך למלא את שני הכללים הללו".
בריאיון לרשת CNN נתניהו כבר היה חריף הרבה יותר ביחס לבית המשפט העליון. בריאיון שנתן לוולף בליצר, מבכירי העיתונאים בארצות הברית, תקף נתניהו את בית המשפט העליון ואמר ש"אנחנו לא יכולים לתת לו (לעליון. א"מ) להיות גוף בעל כוח בלתי מוגבל. לעליון בישראל יש יכולת לפסול כל חוק וכל החלטה שהם רוצים, ודבר כזה לא קיים בשום מקום אחר בעולם. לבית המשפט העליון אין שום בלמים שאיתם הוא מתנהל". דברים דומים אמר נתניהו גם לרשת ABC ולעיתונאי ג'ורג' סטפנופולוס, גם הוא מבכירי ותיקי העיתונאים האמריקנים.
גם ותיקי המערכת הפוליטית לא זוכרים את נתניהו מתבטא בצורה נוקבת כל כך כלפי מערכת המשפט, מה שמעיד על חומרת האירוע בעיני ראש הממשלה. ברחבי העולם הבינו את אמירותיו, במיוחד זו שנאמרה לסנצ'ס ב־NBC, כאמירה שהממשלה אינה מתכוונת לציית להוראות בית המשפט. יש לציין שאין שום קשר בין הדברים, שכן הדיון על החוק לצמצום עילת הסבירות אינו עוסק בחוק שנוגע לפעילות הממשלה, אלא לפעילות בתי המשפט, כך שכל השפעתו היא על תפקודו של בית המשפט עצמו.
לא רק נתניהו דיבר בחריפות על האפשרות שבית המשפט העליון יבטל את החוק לצמצום עילת הסבירות. שורה ארוכה של חברי כנסת מהליכוד הביעו עמדות דומות, כולל כמה מאלה שנתפסו ציבורית כמורדים החדשים, אלה שלא ייתנו להמשך החקיקה לעבור. בראשם ניצב יושב ראש ועדת החוץ והביטחון יולי אדלשטיין, שהגדיר החלטה כזו כ"הכרזת מלחמה על הכנסת". מי שטרם הגיבו, בעברית לפחות, על הדיון בבג"ץ, הם יריב לוין ושמחה רוטמן, אם כי האחרון התראיין בשבוע שעבר ל־BBC ואמר שלבית המשפט אין סמכות לדון בחוקי יסוד.
גם בשורות האופוזיציה לא כולם ששים לראות את התערבות בג"ץ בסוגיה, אם כי שם מפנים את האצבע המאשימה, כצפוי, אל עבר הממשלה והעומד בראשה. "התערבות שיפוטית בחוק יסוד היא באמת חסרת תקדים. אך כזה הוא גם השפל שאליו דרדרו את המשטר הדמוקרטי בישראל", כתב חבר הכנסת גדעון סער בערוץ הטלגרם שלו. יש לזכור שסער עצמו היה לאורך השנים מגדולי מתנגדי הביקורת השיפוטית על חוקים והחלטות ממשלה.
"אסור לאבד את האיזונים והבלמים"
"אנחנו התרגלנו כבר, לצערנו, שבית המשפט מתערב בחוקים למרות שאין לו שום סמכות לעשות זאת", אומר חבר הכנסת אריאל קלנר מהליכוד, "אבל עכשיו הוא עולה דרגה בנועזות ודן בחוק יסוד, ולא סתם חוק יסוד, אלא כזה שנוגע בו ישירות. אין יותר ניגוד עניינים מזה. בית המשפט גורר אותנו למחוזות מסוכנים".
יש דרך להתמודד אם בית המשפט יפסול את החוק? הרי הוא למעשה אומר שכל מה שתנסו לבצע יבוטל גם כן.
"ודאי שיש מה לעשות, ואנחנו נעשה. אנחנו לא יכולים לתת לבית המשפט להפוך לשלטון מלוכני על הציבור. צריך להבין שהחלטה כזאת משמעותה שבית המשפט אינו כפוף לשום חוק ואין עליו שום איזון או בלם".
גם חברת הכנסת טלי גוטליב, בדיוק כמו חברה למפלגה קלנר, סבורה כי אם בית המשפט העליון יתערב בחוק ויפסול אותו, הדבר לא ימנע את המשך החקיקה המשפטית, אלא אף יקדם אותה. "צריך לדעת שכיום הרפורמה לא נמצאת על השולחן. כבר ארבעה חודשים היא לא נמצאת שם, כי נתניהו, משיקולים לאומיים, כלכליים, חברתיים וביטחוניים, החליט שזה בקצה סדר העדיפויות שלו. אבל ברור לי שאם בג"ץ יחליט לא לציית להוראות החוק והדין, לא יהיה מנוס מלתקן שוב את חוק יסוד: השפיטה ולכתוב מפורשות כי אין לבית המשפט העליון שום סמכות לדון בחוקי יסוד".
יהיה לכם רוב לזה במפלגה? הרי אנחנו יודעים על לפחות חמישה חברי כנסת אצלכם שמתנגדים להמשך חקיקה ללא הסכמה במקרה הטוב, או מתנגדים להמשך החקיקה בכלל.
"ברור לי שבמקרה שבג"ץ יעשה את הבלתי ייאמן, ובלי שום סמכות יבטל חוק יסוד שנמצא בבסיס המבנה המשפטי שלנו - גם אלה שרוצים שהמשך החקיקה יהיה רק בהסכמה יישרו קו".
גם קלנר נחרץ לגבי התאחדות הליכוד סביב הרפורמה במקרה שהשופטים יפסלו את החוק. "ודאי שתהיה לזה השפעה. אי אפשר להצמיד לנו אקדח לרקה. במצבים כאלה אנחנו מתאחדים, וגם אלה שחושבים שצריך לעשות את הדברים אחרת מבינים שאין ברירה ואי אפשר להתקפל".
האם אתה חושב שבית המשפט אכן ילך לכיוון פסילת החוק?
"לצערי בית המשפט הוא שחקן פוליטי על מלא. ההבדל היחיד הוא שהכלים שהוא משתמש בהם כדי ליישם את האג'נדה שלו הם כביכול משפטיים. מאחר שמדובר בשחקן פוליטי, אי אפשר באמת לצפות כיצד הוא ינהג. הוא בהחלט עלול לפסול את החוק".
גוטליב דווקא סבורה כי בית המשפט העליון לא יתערב בחוק. "קיבלנו רמז לכך ברגע שהוא לא הוציא צו על תנאי להקפאת החוק. זה לרוב מעיד על כך שהסיכוי שהוא יתערב בחקיקה עומד על אפס".
אז למה אנחנו רואים את הדיון התקדימי הזה עם כל שופטי העליון?
"זה כי בית המשפט העליון החליט לקחת חלק בתיאטרון האבסורד הזה, וזו בושה וחרפה. זה מפגן כוח תינוקי מאוד של בג"ץ מול הרשות המחוקקת והמבצעת. היה עדיף שבית המשפט היה נמנע מכל האירוע הזה. בסוף, בית המשפט אינו מוסמך להתערב בחוקי יסוד, הוא מחויב לציית לחוק הקיים. אז עם כל הכבוד לבית המשפט, שיואיל לדעת את מקומו".
לתת לחתול לשמור על השמנת
לנחרצות של חברת הכנסת גוטליב לגבי השאלה אם בג"ץ יתערב בחוק שותפים לא מעט אנשים, הן בקרב חברי הכנסת והן בקרב גורמים מעולמות המשפט, "אבל זאת בעיקר משאלת לב, יותר מאשר ידיעה שכך בית המשפט יעשה", אומר אחד מאותם גורמים. בפועל, מדובר במשחק פוליטי בתוך בית המשפט, ומבחן גדול למורשת שהשאירו אחריהם שרי המשפטים איילת שקד וגדעון סער, שטוענים כבר שנים כי הם הצליחו להפוך את בית המשפט למגוון יותר ושמרני יותר.
בפועל, קשה להמר על התוצאה שתצא מבית המשפט. על פניו, ישנם חמישה שופטים שצפויים להתנגד לעתירות ולא לבטל את החוק. מדובר בשופטים השמרנים: סולברג, מינץ, אלרון, שטיין ווילנר, אם כי יש לציין שגם השופטת וילנר משתמשת בפסקיה מפעם לפעם בעילת הסבירות, כפי שעשתה בפסילת דרעי.
שני השופטים הנוספים שנתפסים כשמרנים, ומונו בכנסת הקודמת על ידי גדעון סער, הם השופטים כנפי־שטייניץ וכשר. בהנחה ששני השופטים הללו יצטרפו למחנה השמרני, שנטען שהם חלק ממנו, הרי שהמתנגדים לפסילה עומדים על שבעה שופטים, וחסר קול אחד בלבד כדי להכריע את המשפט.
מהצד השני התמונה מורכבת הרבה יותר. לכאורה ישנם ארבעה שופטים שבתפיסתם עשויים להצביע על ביטול חוק היסוד. ברשימה נמצאים נשיא העליון הבא יצחק עמית, סגן הנשיאה כיום עוזי פוגלמן, והשופטים ברון וכבוב. אליהם יש לצרף שני שופטים נוספים שמצטרפים לא פעם לאגף האקטיביסטי יותר בעליון, והם גרוסקופף ורונן.
שתי השופטות הנותרות הן גם המעניינות ביותר בחלוקה. מדובר בנשיאה אסתר חיות ובשופטת דפנה ברק־ארז. בעיקרון, מדובר בשתיים מהשופטות האקטיביסטיות ביותר שידע בית המשפט, אך דווקא הן עשויות לשמש כקולות המכריעים.
במקרים דומים בעבר, בעתירות שנויות במחלוקת על סוגיות דוגמת הריסת בתי מחבלים, הצטרפה חיות לצד השמרני ודחתה את העתירות. מצד שני, חיות תקפה את החוק המדובר עוד לפני שנחשף, באותו נאום מדובר שלאחר נאומו של השר לוין, אי שם בינואר.
השופטת ברק־ארז מגיעה ממקום שונה לדיון. מדובר באחת המומחיות הגדולות בישראל למשפט מינהלי - תחום המשפט שאליו רלוונטית עילת הסבירות, ואף כתבה ארבעה ספרים עבי כרס על עילות המשפט המינהלי. המשמעות היא שאם יש מישהו שיודע עד כמה עילת הסבירות היא עניין שולי, זוהי השופטת ברק־ארז, שאמורה להתמנות לנשיאות העליון ביום שאחרי סולברג.
לא מן הנמנע, כך מעריכים מומחי משפט, שאם חיות וברק־ארז יחליטו שלא לפסול את החוק, כל שופטי העליון ילכו איתן. "זה תרחיש מאוד אפשרי, כי בסוף הן הדמויות הכי דומיננטיות במחנה הזה, שאליהן נושאים שאר השופטים את עיניהם", אומר ד"ר שאול שארף, מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות. "יחד עם זה, וכפי שבית המשפט עשה בעבר, אסור להיות מופתעים אם בית המשפט יבנה בפסק הזה את התשתית המלאה לפסילה של חוקי יסוד".
זה בכלל משהו שהוא יכול לעשות? הרי אין לו שום הסכמה בחוק לעשות זאת, ואת ההסמכה שהוא לקח לעצמו לפסול חוקים רגילים הוא לקח על בסיס אותם חוקי יסוד.
"מבחינה סמכותית הוא לא יכול לעשות זאת. אבל צריך להבין שאנחנו נמצאים פה באירוע בעל שלושה חלקים. פרוצדורלית הוא לא יכול לעשות זאת; מעשית הוא יכול לעשות מה שהוא רוצה, כי ככה הוא החליט; ופוליטית זה אירוע בפני עצמו, שקשור גם למחנות בתוך בית המשפט. אנחנו ממש צריכים לספור ראשים, כמו שעושים חברי כנסת כשהם מתכוננים לקראת העברת חוק שנוי במחלוקת. אני מתקשה להאמין שבית המשפט יחליט לפסול את החוק, אבל אי אפשר להיות מופתעים מתרחיש כזה".
באילו כלים משפטיים יכול בית המשפט להחליט שהוא פוסל את חוק היסוד?
"מדובר בדוקטרינות משפטיות מומצאות, נטולות כל אחיזה במציאות. רעיון כמו 'תיקון חוקתי שאינו חוקתי' או 'ניצול לרעה של סמכות מכוננת'. אלה טיעונים שיכולים לשמש לטענה הפוכה באותה מידה בדיוק - ליצור דוקטרינה שאומרת שאסור להקשיב לפסק העליון כי מדובר בניצול לרעה של סמכות שיפוטית בניגוד לחוקי יסוד, או תיאוריה שמדברת על פסיקה תקדימית לא חוקתית. ומעל כולם נמצא הטיעון שהחוק נוגד את עקרונות היסוד של השיטה, רק שלאף אחד אין מושג מהם אותם עקרונות יסוד, פשוט כי הם לא קיימים, כי איש לא חוקק אותם כחוקה. אין דבר כזה. במילים אחרות, הטיעונים המשפטיים שנזרקים לאוויר לא מחזיקים מים. אין מאחוריהם כלום".
שארף מציין את ניגוד העניינים החמור שבו נתון בית המשפט העליון בדיון. "יש פה סיטואציה שבכל רשות אחרת היינו אומרים שהיא הזויה וחייבת להיעצר. הרי הדיון הוא על סמכויות בית המשפט, ובית המשפט טוען שהוא יכול להיות זה שיקבע את הסמכויות הללו לעצמו. אין יותר לתת לחתול לשמור על השמנת מאשר האירוע הזה. הרי לו היה מדובר בשר, ההחלטה הזאת הייתה נפסלת ישירות בגלל ניגוד עניינים. צריך להבין, הדיון הזה הוא לא כמו הדיון שהתרחש השבוע על חוק טבריה. שם מדובר בדיון על נושאים משפטיים מוגדרים - האם מותר לשנות את כללי המשחק תוך כדי מערכת הבחירות או לא. אפשר לומר שכן ואפשר לומר שלא, אבל יש שאלה מוגדרת וכללים מוגדרים. בשאלה על עילת הסבירות מדובר בעמדות פוליטיות לגמרי, והן ורק הן יכריעו את השאלה".
לא סתם שארף מציין את בג"ץ טבריה מראשית השבוע, שכן גורמים שונים במערכת המשפט העלו השבוע את הטענה כי השופטים עשויים לאמץ את הפסק הזה בנוגע לעתירות על עילת הסבירות. במילים אחרות, שהחוק לביטול עילת הסבירות ייכנס לתוקף רק מהכנסת הבאה.
"אין ספק שמדובר ברעיון תקדימי, כי אנחנו מדברים על עולמות שונים. ומובן שאם בית המשפט ילך לצעד הזה, זאת בעיה בפני עצמה, כי למעשה בית המשפט יהפוך את עצמו לחלק מהרשות המכוננת. אבל עניינית, אפשר למצוא היגיון בהחלטה שכזו, שכן המשמעות היא שמי שבסוף יכריע בסוגיה הוא הציבור, שבבחירות הבאות יצביע על כך ישירות. למעשה, כבר שנים אחת ההצעות שיש להסדרת חקיקה של חוקי יסוד היא החלתם מהכנסת הבאה בתור".
החלטה כזאת של בית המשפט לא תגרור אותנו עמוק יותר לתוך מלחמת הרשויות והמשבר החוקתי שאנחנו עומדים בפניו?
"בוודאי. אבל קודם כול היא תגרור מלחמת מחנות פנימית בבית המשפט. צריך להבין שמלחמת הרשויות שאנחנו חווים כעת היא סימפטום של מאבק האליטות הישראלי. מצד אחד נמצאת האליטה המסורתית־דתית והמצד השני נמצאת האליטה האנטי־מסורתית. מי ששלטו עד היום בכיפה היו דווקא אלה שמתנגדים למסורת, אבל החברה הישראלית זזה יותר ויותר לכיוון המסורתי. האליטה המסורתית, שכטבעה של כל אליטה, כולל המקבילה לה מהצד השני, היא רק מיעוט בציבור, מנסה לייצג ולתת מקום לרצונות ולעמדות של הציבור שממנו היא מגיעה. מבחינת האליטה האנטי־מסורתית זאת מלחמה על החיים שלה ועל מוקדי הכוח שלה. לכן היא מוכנה להתנהג כמו האמא במשפט שלמה שאמרה 'אם לי לא יהיה ילד, לאף אחד לא יהיה'".
***