"פרופסור חיים חנני, סגן הנשיא של הטכניון בשנות השישים, ערך ניסוי חברתי מעניין בתלמידיו", פתח חבר הכנסת שמחה רוטמן את דבריו בפני שופטי בית המשפט העליון.
איש לא היה מופתע מהפתיחה הבלתי שגרתית של רוטמן. זהו הרי סימן ההיכר שלו – אנקדוטות מעולמות רחוקים בדרך אל הנושא הנדון. ועדיין, שביעות רצון נרשמה בקהל לשמע סיפור צבעוני, אחרי יותר משעה של טיעונים משמימים באולם בית המשפט.
"הוא הציג לסטודנטים בעיה: עליכם להעביר דם בצינור מחיפה לאילת", המשיך רוטמן בסיפור. "מידות הצינור הן כך וכך, הוא עשוי מן החומר הזה, וצמיגות הדם היא כזאת. כיצד תתכננו את הנחת צינור הדם? אחרי שהגישו לו הסטודנטים את התשובות, הוא הודיע להם: כולכם נכשלתם במבחן. איש מכם לא שאל מדוע בכלל צריך צינור שכזה, של מי הדם הזה ומי שפך אותו". חנני כינה את הסטודנטים, שהיו חסרי הכשרה הומניסטית ופוליטית הכרחית, "סרגלי חישוב מהלכים", ובעקבות הניסוי ההוא הוקמה בטכניון מחלקה ללימודי רוח.
הנמשל של רוטמן כמעט סיפר את עצמו. "עצם הדיון כאן, עצם העיסוק בשאלות המשפטיות, הוא הכישלון במבחן", אמר. "הדם הוא הנפש, וציפור הנפש של הדמוקרטיה היא זכות הבחירה של הציבור הישראלי. אתם פוגעים היום בזכות הבחירה של הציבור בישראל".
עוד נחזור לנאום של רוטמן, שמשל צינור הדם היה רחוק מהשיא שלו, ונקפוץ לאחור אל תחילת הדיון. במהלך יותר מ־12 שעות ישבו 15 שופטי בית המשפט העליון מול ההיכל שהיה מלא עד אפס מקום, והקשיבו לטיעוניהם של נציג הייעוץ המשפטי לכנסת, יושב ראש ועדת החוקה, נציג הממשלה, נציג הייעוץ המשפטי לממשלה ונציגי העותרים. זו אומנם טעות ידועה לנבא את פסק הדין מכוח דברי השופטים במהלך הדיון, אך עדיין יש הרבה מה ללמוד מהלך הדברים ומהנקודות שעמדו במרכז ההתעניינות של ההרכב.
הופעתו של נציג הייעוץ המשפטי לממשלה עורך הדין יצחק ברט הייתה קשה לצפייה לימני הממוצע. הוא אומנם הגן על התיקון לחוק מפני ביטול, בניגוד לייעוץ המשפטי לממשלה שאליו עוד נגיע, אך התנדב לספק לבית המשפט את כל הכלים לסרס ולרוקן אותו מתוכן. ישנן עילות פסילה נוספות שבהן ניתן יהיה לכבול את ידי השרים, התנצל בפני השופטים, והן תוכלנה להתפתח בפסיקה אחרי שעילת הסבירות תיעלם. עד כדי כך היו דבריו מרחיקי לכת, שהשופטים ניקו את אוזניהם בעזרת ידיות משקפי הקריאה כדי לוודא ששמעו היטב. "אז הטענה שלך היא שהכנסת בעצם לא שינתה דבר?" תמהה השופטת רות רונן. "אולי הם רוצים להשיג קונצנזוס", המהמה ענת ברון בינה ובין עצמם, אל המיקרופון הפתוח. "אתה בעצם מציע לנו להרחיב עילות פסילה אחרות, כמו שיקולים זרים?" חזר השופט יצחק עמית בלשונו שלו.
לאורך כל דבריו החזירו השופטים את ברט שוב ושוב אל הנקודה שהפריעה להם. הנשיאה חיות אף אמרה מפורשות שזו הנקודה שמטרידה אותם, ועל כן הם מבקשים מענה. הטענה היא כזאת: אין חולק, כולל רוטמן ולוין, שעל הממשלה חלה חובה מנהלית להתנהל באופן סביר. היא צריכה להעביר החלטות שיש בהן היגיון, לתקן תקנות שעולות בקנה אחד עם השכל הישר ולהאציל סמכויות על פי הנדרש. אם זה הדין, הקשו עליו, והכלי של פסילת החלטות ממשלה בשל חוסר סבירות ניטל מבית המשפט, מי יאכוף את חובת הסבירות של הממשלה במקרה שתחרוג ממנה?
טענותיו של ברט, שלפיהן דין הבוחר הוא שיאכוף על הממשלה התנהלות סבירה, לא מצאו חן בעיני השופטים. גם הטענה שככל שהאחריות תעבור מבית המשפט בחזרה אליהם כך תגבר מידת כובד הראש בקבלת ההחלטות של הממשלה - לא שכנעה. ברוח הזאת, של אי נחת מופגנת, עברה רשות הדיבור אל רוטמן.
המארב של השופטים לעורך הדין בומבך
המשל עוד התקבל ברוח טובה והעביר משב רוח רענן במזג השיפוטי. אך הנמשל, ודברי התוכחה שבאו בעקבותיו, הרבה פחות. רוטמן הטיח, בלי רגשי נחיתות, ביקורת קשה בשופטים עצמם. "יש סיבה לכך שאמון הציבור בבית המשפט נמצא בירידה עקבית", אמר להם, וציין את ההתערבות בחוסר סמכות בעבודת הכנסת כגורם העיקרי לכך. ברוח דברים של השופט לנדוי שהקריא, כינה את השופטים "אוליגרכיה משפטית שכופה את רצונה על העם", ואז נגע בנקודה הכואבת ביותר – "אתם לא שומרים על זכויות האזרחים, אלא על זכויות היתר שלכם".
מזג שיפוטי, שידור חי מצולם לכל העולם, שיקולי תדמית – כל אלה נעלמו ברגע שהמילים יצאו מפיו של רוטמן. השופט חאלד כבוב התפרץ ומחה על הביטוי אוליגרכיה משפטית, חיות התעקשה שהם נלחמים על כבוד הציבור ולא על כבודם והכנסת היא שמבקשת להגביל אותם במלאכתם, ועמית בנעימתו הצינית עקץ "אדוני אמר דבר אחד חשוב – שנותרה לו עוד דקה". רוטמן לא הרפה, וניצל אותה כדי להצהיר שהתיקון בוא יבוא, והתערבות של בית המשפט רק תאריך את הדרך לשם. "יש לכם הזדמנות לעשות תיקון היסטורי", סיכם בפנייתו לשופטים, "אל תזלזלו בשיקול הדעת של הציבור, הסירו את ידכם מחוק יסוד".
מהמופע של רוטמן כבר לא היה לאן לטפס. הדיון חזר לתלם המשפטי כאשר עורך הדין מטעם הממשלה, אילן בומבך, עלה לטעון. כזכור, מי שמקבלת משכורת קבועה כדי לייצג את הממשלה, היועצת המשפטית לממשלה, התנערה מייצוגה מטעמים מצפוניים, וכך נאלצה מדינת ישראל להכניס את ידה לכיס כדי לקבל את יומה בבית המשפט. טיעונו של בומבך הסתמך בעיקר על המאמר המפורסם של השופט סולברג בעניין צמצום עילת הסבירות בכתב העת השילוח, ששימש לממשלה כבסיס לניסוח החוק. מעניין יותר היה הכיוון שממנו תקפו השופטים את טיעוניו של בומבך.
באופן שעלול להיראות משונה למי שאינו מצוי בעובי הקורה, התקיפו השופטים את בומבך שוב ושוב בקושיות ומענות על עניין מקור הסמכות של הכנסת כרשות מכוננת. מגילת העצמאות עלתה שוב ושוב כמקור לכך, משום שהיא זו שקבעה שהכנסת תופקד על כינון חוקה. על פניו דיון היסטורי־חוקתי מרתק, אך קריאה במאמרים שפרסם הכהן הגדול של בית המשפט אהרן ברק מלמדת שיש כאן מארב מתוחכם.
מפני שהדיון שהתקיים ביום שלישי עסק בשתי שאלות במקביל – פסילת חוקי יסוד בכלל, וכשרותו של התיקון לחוק השפיטה שמצמצם את עילת הסבירות בפרט – עם כל הכבוד והחשיבות שיש לעילת הסבירות, ואין כבוד וחשיבות לעילה הכמעט שולית הזאת, הנושא שבאמת עניין את השופטים הוא ביסוס האפשרות שלהם לפסול חוקי יסוד אם בדיון הזה ואם בעתיד. למלא את הכדורים במחסנית. לשופט בדימוס אהרן ברק, שייסד בפלפוליו את מעמד העל של חוקי היסוד בפסק דין המזרחי, ישנה בעיה מסוג פרדוקס לומר שבית המשפט יוכל גם לפסול חוקי יסוד. לכן הוא נדרש בימים האחרונים למקור סמכות חדש לפסילת חוקי יסוד – הכרזת העצמאות כחוקה של מדינת ישראל.
זה היה המהלך שאליו הובילו שופטי העליון, ולמרבה הצער לעורך הדין בומבך נדרש זמן יקר עד שהצליח להיחלץ מהמארב שהוטמן לו. הם ניסו להביך את נציג הממשלה: אם אתה מכיר בכך שהמקור של הכנסת לכינון חוקי יסוד הוא מגילת העצמאות, מדוע לא תשמש אותה מגילה מאותו כוח גם מקור סמכות לקביעת הערכים שעל פיהם תיווסד החוקה? ואם הטקסט ההיסטורי ההוא מהווה חוקה, שערי פרשנות הרי לא ננעלו מעולם בבית המשפט העליון ומהרה תימצא שם המילה שתחייב את פסילת החקיקה של הכנסת.
למען האמת, זהו כיוון חדש יחסית להמצאת מקור לפסילת חקיקת יסוד, שאומנם ראינו כבר בעבר, אך רק ברמיזות קלות ולא בצורה מפורשת. ייתכן מאוד ששופטי ההרכב הבינו שדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, זו ששימשה אותם עד היום לביסוס מקור הסמכות לפסילת חוק יסוד, לא תוכל לשמש אותם במקרים מורכבים כמו עילת הסבירות. כשעוד היה מדובר בתיקונים באמת גרועים ופרסונליים לחוקי יסוד, כמו פשרת האוזר או ממשלת החילופים, הדוקטרינה עוד החזיקה מים. זו באמת לא צורה של חוק יסוד. לעומת זאת, שינוי מתון ונצחי, שמבוסס על דעות לא מבוטלות באקדמיה המשפטית, לא יכול ליפול לקטגוריה הזאת. דרושה חוקה.
צדיק בסדום היה השופט נעם סולברג, שלשמע ייסוד החוקה אד הוק הזדעק והקריא מדברי מי שחתום רשמית על המגילה – ראש ממשלת ישראל הראשון, דוד בן גוריון. במאמר מפורסם שכתב בשנות החמישים מתנסח בן גוריון בחריפות ומכריז שלא הייתה כל כוונה להפוך את הכרזת העצמאות לחוקה, והוא פוסל מכול וכול את ניסיונותיו של בית המשפט לעשות כן. אחרי דקות ארוכות של מבוכה, כשהמתווה על שמו הוזכר שוב ושוב על ידי עורך הדין בומבך, סימני החיים הראשונים שהראה השופט סולברג היו אפקטיביים.
מי צריך את הייעוץ המשפטי
סימן נוסף לכך שעילת הסבירות כמעט לא הייתה העניין מבחינת בג"ץ הוא המופע המביך של נציג הייעוץ המשפטי לממשלה עורך הדין ענר הלמן. נתחיל מהסוף. המעמד כולו היה ביזארי: הייעוץ המשפטי לממשלה מעל בתפקידו, ואת מקומו מילא עורך דין פרטי יוקרתי. מה, אם כן, מקומו של הייעוץ המשפטי לממשלה בדיון? אין ספק כי נוכחותו הייתה מיותרת ואף מעיקה, אך הפרוטוקול מחייב. השופט סולברג לא הצליח להתאפק למראה האבסורד, הקריא מתוך דוח שמגר על חובת הייעוץ לייצג כל עוד לא מדובר באי חוקיות מובהקת, והטיח במלוא הנימוס: "אתם הייתם צריכים להישכב על הרצפה ולייצג, לא בומבך ולא אף אחד אחר. חשד קטן עולה בליבי שאתם לא באמת חושבים שהדמוקרטיה תיפול בגלל התיקון הזה".
ואכן, לכל אורך הדיון התקיפו השופטים את דרמטיות היתר של טיעוני היועמ"שית. זה היה מופע מביך, שבו המעריץ הנלהב משתדל להתחנף כמה שיותר למושא הערצתו, אך האחרון סולד מהחנופה המעושה. עורך הדין הלמן חזר על טענותיה של היועמ"שית בכתב התגובה, והזדעזע מהחורבן החוקתי הצפוי ומ"החור השחור" של ביטול עילת הסבירות. השופטים, לעומתו, היו סקפטיים למדי. "אדוני ייתן לנו סיטואציה אפשרית אחת שבה היעדר עילת הסבירות ייצור בעיה חוקתית של ממש?" התעניינה וילנר, אך גם גמגום ארוך לא עזר להלמן לשלוף תשובה. "אלו דברים שילכו ויתבררו", ניסה להיחלץ, והפיל את עצמו בפח אחת הטענות של המשיבים – העתירה עוד לא בשלה, מכיוון שלא ניתן לשער מעתה מה יהיו השלכות החוק על הפסיקה.
מעת שהתחיל הלמן לטעון, ובעצם המקל הועבר לטוענים המתנגדים לחוק, נרשמה התעוררות מעניינת באגף השמרני של השופטים. השופטים מינץ, שטיין, סולברג ווילנר, שהיו די מנומנמים עד אותה שעה, קמו מרבצם. סולברג הקשה היטב על הלמן: אם אכן ביטול עילת הסבירות הוא פגיעה אנושה בדמוקרטיה, ועל פי החוק מפלגה שחורתת על דגלה את ביטול המשטר הדמוקרטי בישראל פסולה מלרוץ בבחירות, מדוע לא פסלו הלמן וחבריו את מפלגת הציונות הדתית, שביטול עילת הסבירות נכתב במפורש במצעה מלרוץ לכנסת? גם כאן, הקושיה הייתה עדיפה על התשובה.
הדיון עוד התארך וטענות העותרים נשמעו בהרחבה, אך מבחינה מהותית הן כבר היו בעלות ערך פחות. הקווים הכלליים לקראת פסק הדין כבר הונחו בשיח שהתנהל מול המשיבים. לנחש איזה שופט יחליט על בטלות החוק ואיזה לא זה ניחוש בעלמא, אך למען האמת זה גם לא מאוד חשוב. דבריהם של השופטים במהלך הדיון היו ברורים – רובם המוחלט אינם רואים בביטול הסבירות כשלעצמה אסון חוקתי. הנושא שיעניין אותם הרבה יותר הוא ביסוס יכולתם לפסול חוק יסוד בעתיד, כאשר יעלו סוגיות מהותיות יותר כמו הרכב הוועדה לבחירת שופטים או אופן מינוי נשיא בית המשפט עליון.
האמירה של פסק הדין לראש הממשלה תהיה כזאת: אם אתה מניח את הרפורמה ומתחייב לא לגעת יותר בקודש הקודשים, נמחל לך על הסבירות והכול יימשך כפי שהיה. לעומת זאת, אם יעלה שוב הרעיון להמשיך את הרפורמה, האקדח כבר טעון באפשרות לפסול חוקי יסוד ודעת הקהל הוכשרה בכך שבג"ץ הבליג והראה מתינות בסיבוב הראשון. אחרי כל הסיבוב המר, הימין בישראל יישאר עם הישג בסוגיה שהטרידה אותו הכי פחות, כולי האי ואולי.
לתגובות: yoniro770@gmail.com
***