ביום שלישי האחרון צפה פרופסור משה כהן־אליה, כמו אלפים רבים בישראל, בשידור הישיר של הדיון על התיקון לחוק השפיטה שבמסגרתו ביטלה הכנסת את עילת הסבירות. מה שתפס את תשומת ליבו יותר מכול לא היו הטיעונים המשפטיים המפולפלים או העמדות שהוצגו, אלא האופן החריג שהדיון התנהל בו. "היה ניכר מאוד שהם אכן תופסים צד. לא ראיתי דיונים שבהם השופטים מדברים כל כך הרבה. ניכר שזה נוגע למעמדם", אומר כהן־אליה בריאיון ל'בשבע'. הפינג־פונג המתמשך והעקשני בין השופטים לבין עורך הדין אילן בומבך, שייצג את הממשלה, חשף בעיניו את השחקנים האמיתיים על המגרש – השופטים נגד הממשלה, כאשר העותרים הם רק פרט שולי בעניין.
"זה אחד האירועים המשמעותיים בהיסטוריה של מדינת ישראל, זה אירוע סוציולוגי רב עוצמה", הוא ממשיך ואומר. "שאלת היסוד היא כמובן למי המילה האחרונה. לכן המשמעות של פסק הדין שהולך להיכתב בעניין הסבירות היא דרמטית. אם אכן חוק היסוד ייפסל, המשמעות היא שינוי משטרי בישראל".
כהן־אליה הוא קול די ייחודי בנוף. הוא לא גדל בערוגות הימין המשפטי, את דרכו החל באגודה לזכויות האזרח הרחק במחוזות השמאל, עשה כברת דרך אקדמית ומחקרית בתחום המשפט החוקתי ולאחרונה סיים כהונה בתפקיד נשיא המרכז האקדמי למשפט ולעסקים. מחקריו עסקו בדיוק בתכנים שנידונים היום באולפני הטלוויזיה, בוועדות הכנסת ובהיכל בית המשפט העליון – תיאוריה חוקתית, עילת המידתיות וזכויות אדם. עם זאת, הוא מסרב לקבל את תמימות הדעים האקדמית בנושא התנהלות בג"ץ.
"עילת הסבירות היא עילה שנוחה לשימוש עבורם, הם רואים את התיקים שכרגע תלויים ועומדים, והפרספקטיבה שלהם היא של בית המשפט, צרכיו והאינטרסים שלו", אומר כהן־אליה בביקורת על בג"ץ. "אני יכול להבין את זה, כי איש אינו מלאך". הוא מעריך שבית המשפט ינוע בין הגישה האקטיביסטית שמובילה הנשיאה חיות עם עמית, פוגלמן ורות רונן, לבין הגישה השמרנית שמייצגים סולברג, מינץ ואלרון: "חיות נוטה לפסילה של החוק בעזרת סעדים יצירתיים. אם היא תאמץ קו כזה, השופטים השמרנים לא יצטרפו אליה. אני לא חושב שחיות תצליח לייצר קואליציה של הסכמה מוחלטת לפסילת צמצום עילת הסבירות".
החלטה של נשיאת העליון שכן מצאה חן בעיניו, והוא מעודד גם להמשיך ולדבוק בדרך הזאת, היא שידור הדיון בזמן אמת לציבור. למרות הקשיים בהבנת המושגים, לשקיפות יש ערך גדול בעיניו. "אני כמשפטן יודע שאפשר לתפור טיעון כמעט לכל דבר. כשהאזרח שומע דיון בשפה משפטית, הוא מבין שזו שפה שמכסה על מאבק כוח בין רשויות, שבו חלק מהעם מרגיש שבית המשפט מגן עליו ולכן לבית המשפט יש תמיכה של חלק מהעם, בעוד החלק האחר מרגיש מושפל במובן מסוים כאשר בית המשפט סבור שהוא יכול להחליט בניגוד למה שהחליטו נציגי הציבור הנבחרים".
פוסקים לפי ספקולציות
הדיון השבוע בבג"ץ הוא חלק מתהליך מתמשך בעיניו של כהן־אליה. "יש איזשהו קו לינארי של דרגות חומרה בהתערבות השיפוטית" הוא אומר. "בהחלט אפשר לבוא ולומר שגם הדיון עצמו לא לגיטימי ומהווה חצייה של קווים אדומים. אני בהחלט קשוב לשמוע גם את הטענות האלה, אם כי אני חייב לומר שמכיוון שבישראל קל כל כך לתקן חוקי יסוד, גם כאלה שלא עוסקים בעניינים חוקתיים, יש לגיטימיות לבקרה על החוקים האלה".
כהן־אליה מסביר כי בעקבות השינוי שחולל אהרן ברק במשפט הישראלי, מדינת ישראל עברה מלהיות דמוקרטיה פרלמנטרית בסגנון בריטי לדמוקרטיה חוקתית. "ברק נתלה על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שבאמת על פניו נראה שמתיר לשופטים לפסול חוקים שסותרים אותו. זו פרשנות סבירה לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. עם השנים בית המשפט לקח לעצמו יותר ויותר כוח והתחיל לדבר על חוקי יסוד שהם לא באמת חוקי יסוד, מה שנקרא 'שימוש לרעה בסמכות מכוננת', כלומר כשהכנסת רוצה לקדם חוק ספציפי היא קוראת לזה חוק יסוד וכך מונעת בקרה משפטית על החוק. פה בית המשפט, בצדק, בא ואמר שאי אפשר לעשות מכל דבר חוק יסוד. עכשיו אנחנו בקפיצת מדרגה, ויש הסתברות לא נמוכה שבג"ץ יפסול או ייעקר מכל תוכן את התיקון החוקתי לעילת הסבירות לא על בסיס זה שהוא לא באמת חוק יסוד, אלא על בסיס הטענה שהתוכן שלו מנוגד למה שנקרא 'ההיבטים הגרעיניים של המדינה היהודית והדמוקרטית כפי שמעוגנים במגילת העצמאות'".
כהן־אליה מרחיב את ההסבר. "כשבית המשפט דן בעניין חוק הלאום, הנשיאה חיות אמרה שיש לבג"ץ סמכות לפסול חוקי יסוד, אם הם 'מנוגדים לגרעין הכי יסודי של הערכים היהודיים והדמוקרטיים ואם זה מזעזע את אמות הסיפים'. האמירה הזאת שנקבעה בפסק הדין בעניין חוק הלאום תשפיע במידה רבה על האופן שבו בית המשפט יפסוק כעת, כי השאלה תהיה אם התיקון של חוק היסוד בעניין הסבירות 'פוגע פגיעה נדירה בהיבטים הגרעינים ביותר של המדינה היהודית והדמוקרטית, באופן שמזעזע את אמות הסיפים'". התשובה לשאלה הזאת ברורה לו. "כל מדינה וכל אדם בר דעת יאמר 'ברור שלא'. יש מספיק פתרונות אחרים חוץ מהסבירות שבכלל לא הייתה קיימת עד שנות השמונים".
מדוע אם כן בית המשפט מתערב בסמכויותיה של הרשות המחוקקת באופן בוטה כל כך?
"בית המשפט דן בעניין של הסבירות כשברקע יש מאבק גדול יותר שקשור גם בוועדה לבחירת שופטים ובחקיקה נוספת. אני סבור שהקונספציה של השופטים מניחה כי עילת הסבירות היא רק חלק מחקיקה שתביא את ישראל להיות כמו הונגריה ופולין, ולכן עדיף לעצור את זה בשלב מוקדם מאוד ולשרטט קו אדום, כדי להעביר מסר שלא תתאפשר השתלטות לא ליברלית על כל מוסדות המדינה. יכול להיות שברמה המשפטית לבית המשפט יהיה קשה מאוד לנמק את ההחלטה שלא על פי ספקולציות למה שיהיה או לא יהיה בעתיד. המחקר שלי עם פרופ' עידו פורת מלמד שהקונספציה הזאת שגויה. מדינת ישראל היא דמוקרטיה מיום הקמתה ואף קודם לכך. הישראלים הם דמוקרטים בדם, מה שלא ניתן לומר על הונגריה ופולין שהיו תחת שלטון קומוניסטי עד 1989".
בית המשפט העליון הוא כיום הפוסק האחרון בכל תחום במדינת ישראל. אין שום בלמים ואיזונים על התערבותו בשום תחום.
"את צודקת: יש פה רמה גדולה של עמימות. אין הסמכה מפורשת של הכנסת לבית המשפט לדחות תיקונים חוקתיים, והציפייה היא שבית המשפט עצמו יגלה איפוק וריסון ולא ירחיב את סמכויותיו יותר ויותר על ידי פסקי דין של מאות ואלפי עמודים". כהן־אליה סבור שאף שהרפורמה הייתה אמורה להחזיר את הכוח לעם, התוצאה שלה תהיה הוספת כוח לבית המשפט.
אתה סבור שעצם הרפורמה היא טעות?
"הניהול של כל נושא הרפורמה, ותסלחי לי אם אשתמש במילים חריפות, הוא ילדותי, לא רציני, כמעט ראש בקיר. יש הצדקה להיבטים משמעותיים ברפורמה. כדמוקרט אני בהחלט בעד להחזיר כוח לעם, אבל זה נעשה בצורה מרושלת שבסופו של דבר תביא לתוצאה ההפוכה".
מה לדעתך נכון לעשות במצב שנקלענו אליו?
"קודם כול, צריך למנוע בכל דרך שהיא את פסק הדין בעניין חוק הסבירות. הרי ממילא צמצום עילת הסבירות לא נותן כמעט כלום, מלבד תחושת ניצחון לימין על שהצליח בכל זאת להעביר משהו, אבל בית המשפט יכול להשתמש בעילות אחרות כדי להשיג את אותה התוצאה, ולכן זה נון אישיו. הקריאה שלי לימין היא לבטל בעצמו את חוק הסבירות, לא לאפשר לפסק הדין הזה לצאת, כי הוא יפגע בדמוקרטיה הרבה יותר".
אבל גם לביטול החוק יש מחיר, כי מחנה הימין מאבד אמון בעצם ההצבעה שלו בקלפי, כאשר ממילא נבחרי הציבור לא קובעים דבר.
"צריך להיות חכם ולא צודק ולייצר אופטימיזציה. זה אכן מקומם, ואני יכול להבין הרבה אנשים בימין שנכנסים לסוג של ייאוש. אנשים באים ואומרים לי 'אנחנו הבנו שאנחנו הולכים להיות נתינים במדינה'. זה כואב לשמוע את זה. הבעיה הגדולה היא שכל עוד אנחנו נמצאים במשטר הקיים, כמעט כל שינוי שיעשו בממשלה ייתקל במחסום בג"ץ וישבור כל אפשרות לשינוי". כהן־אליה סבור שהדרך היחידה היא לחזור לעם.
איך חוזרים לעם?
"הכנסת הראשונה הייתה האספה המכוננת. צריך להקים מחדש את האספה המכוננת ולייסד בית משפט לחוקה שיהיה ייצוגי, כלומר מי שיבחר את החברים בבית המשפט לחוקה כמו במדינות אחרות בעולם הם נציגי העם בכנסת, לעיתים דרך אנשי מקצוע, וכך השליטה של השופטים על המינויים תיעלם". ההצעה הזאת היא בעיניו התקווה היחידה כמעט של הימין.
אתה חושב שאנשי המחאה, שכיום קובעים לכל מחנה השמאל את מהלכיו, יאפשרו מהלך כזה?
"אני מסכים איתך שיש כאן בעיה רצינית. אני הקמתי את הסניף הישראלי של האגודה הבין־לאומית למשפט חוקתי (אייקונס), אני אדם בכיר בתחום בארץ ואני רואה איך לעומתי יש כ־150 מרצים למשפטים שכולם מייצגים עמדה פוליטית וקיצונית מאוד אבל טוענים שהם מייצגים את המיינסטרים. זה לא נכון. הם מנכסים את המקצועיות לעמדה פוליטית צרה מאוד שמייצגת רק 4 אחוזים מהאוכלוסייה. מדינה דמוקרטית חייבת איזונים בין ההמונים לבין האליטות. זו דילמה קלאסית במדעי המדינה. אני חושב שמה שיקרה זה שיעבור יותר מדי כוח לאליטות עד שכמעט לא יישאר מקום לעם".
כהן־אליה אומר כי הוא יודע שגם אנשים במחנה הממלכתי לא אוהבים את העברת הכוח המוחלט לידי השופטים: "הם מבינים שזה יכול גם לפעול נגדם, כי העברת כוח יתר למערכת המשפטית על חשבון המערכת הפוליטית יכולה לפגוע גם בשמאל. בארצות הברית הימין השתלט על בית המשפט העליון, ועכשיו הליברלים השמאלנים שם קוראים לשופטים פוליטיקאים בגלימות".
האם לא הגיעה העת שהממשלה והכנסת יעמדו מול בג"ץ ויאמרו עד כאן?
"אלה מחוזות של משבר חוקתי, וזה אירוע בקנה מידה היסטורי. במקרה כזה יש מה שנקרא 'מבחן המאבטח'. כשיש מצב שבו בג"ץ פוסק איקס והממשלה אומרת וואי, השאלה הגדולה היא למי יצייתו בעלי הסמכות. כאן זה רק עניין של נאמנויות, ומכיוון שמערך הכוח במדינת ישראל הוא מערך שבו אין הרבה ייצוג לימין, הימין יפסיד. אני מקווה מאוד שלא נגיע למצב שבו המדינה נשלטת על ידי קבוצה של שופטים שיש להם תמיכה במוקדי כוח כלכליים, משפטיים, בצבא וכיוצא בזה, ושהגוף הזה ינהל את המדינה". פרופ' רן הירשל כינה את התהליכים שעברו על חלק גדול ממדינות העולם בתקופה שלאחר קריסת הגוש הקומוניסטי צעידה לקראת "יוריסטוקרטיה" (שלטון השופטים).
האם אתה רואה מצב שבו מגיעים להסכמות בנוגע לרפורמה המשפטית?
"אני מעורב כבר יותר מחצי שנה במשאים ומתנים כדי למצוא פתרונות. יש פתרונות, והפתרונות הם טובים, אבל בכל פעם שמגיעים להסכמות, ברגע האחרון זה מתפוצץ. הבעיה שלנו היא שיש פה משבר אמון חריף".
אולי הבעיה היא שהשמאל פשוט לא מוכן להעביר אפילו קמצוץ מכוחו במוקדי הכוח לידי הימין, ולכן הוא לא מוכן להגיע להסכמות?
"זה נכון שעיקר החסימות של ההסכמים היו משמאל. הרבה יותר קל להגיע להסכמות עם הימין", הוא מודה.
מאידאולוגיה לשבטים
כהן־אליה מגדיר עצמו איש שמאל מתון, איש של זכויות אזרח, אבל מה שהוא רואה בשמאל כיום הוא שימוש בזכויות האזרח ככלי פוליטי. "אף פעם לא הצבעתי למפלגות ימין. אני מזוהה כחלק מהשמאל, חלק מהאליטה הליברלית המשפטית, אבל מהרגע שבאתי ואמרתי לחבריי שאני חושב שצריך להחזיר חלק מהכוח לעם ופרסמתי מתווה שהיה מוסכם גם על הימין, מצאתי את עצמי בעימות איתם. הם אומרים לי שנהייתי ימני וביביסט. האם להיות נגד כפייה דתית, בעד זכויות אזרח, לשאוף למצוא פתרון בעניין השטחים זה להיות ימני? בעיניהם, ברגע שאני רוצה להחזיר חלק מהכוח לעם, אני עובר לצד השני. המושגים של שמאל וימין משתנים והופכים מפוליטיים ואידאולוגיים לשבטיים. מה שאנחנו רואים הוא מאבק סוציולוגי על שליטה של קבוצה שרואה בעצמה היורשת החוקית של מפא"י ההיסטורית, הגמוניה שמרגישה שכוחה נשמט. משברים חוקתיים מתרחשים הרבה פעמים ברגע של אובדן ההגמוניה".
כהן־אליה מספר שאחרי הבחירות פגש חברים שמאלנים ששאלו אותו בדאגה: "משה, ייקחו לנו את הבתים?". "זו החרדה מה'בבונים' בימין, וסליחה שאני משתמש במילים האלה, אבל אני חש את הסאבטקסט הזה. בעידן של קיטוב פוליטי אנחנו עושים דה־לגיטימציה מוחלטת למי שנמצא בצד השני של המפה הפוליטית. לאנשים יש חשיבה מוחלטת, בינארית, של שחור לבן, ולכן הם מתנגדים לכל שינוי". הוא סבור שבשמאל מנצלים את המשבר הזה כדי להפיל ממשלה בכל מחיר, וגם באמצעים מפוקפקים מבחינה דמוקרטית".
הוא מתראיין רבות לכלי תקשורת ימניים, למרות הביקורת שיש עליו מצד חבריו בשמאל. "אני עושה את זה למרות שהעמדות הפוליטיות שלי הן שונות. בעניין של חלוקת סמכויות, אני הרבה יותר מקורב לימין, ואני רואה נכונות הרבה יותר גדולה לשמוע את הדעות שלי בימין, אף שלא תמיד אוהבים אותן. בשמאל אין סובלנות". הוא מודה שהוא עצמו עובר מסע של דה־לגיטימציה מצד המחנה שלו.
אתה חושב שהעמדות המתונות שלך קשורות לעובדה שגדלת בבית מזרחי?
"בהחלט. גדלתי בשכונת מצוקה, וכל החיים שלי היה מסע של להתקבל לאליטות, אם זה לעלות לכרמל, לשרת ב־8200, ללמוד משפטים בעברית ולעשות פוסט דוקטורט בהרווארד. כשאתה בא משכונת מצוקה ואתה נחשב אאוטסיידר, אתה רוצה לקבל את ההכרה של האליטות". הוא אכן קיבל את ההכרה של האליטות, אבל גם נחשף לחוליים שלהן, במיוחד בזמן המשבר החוקתי: "הפריע לי מאוד הזלזול בעם, זה סנטימנט לא דמוקרטי וזה פגע גם בי".
שמירה על זכויות אזרח איננה נחלתו הבלעדית של השמאל.
"בזמן האחרון אני רואה יותר אטימות לחופש הביטוי בשמאל", הוא אומר. "בגלל הקיטוב הפוליטי יש עיוורון בשמאל לפגיעה בזכויות אדם של הימין. קחי למשל את חוק הסבירות: 38 ארגוני זכויות אדם הגישו עתירה נגד חוק הסבירות. התעמתתי איתם על זה, כי אני רואה בעצם הפעלת עילת הסבירות משום פגיעה בזכויות אדם".
***