1.
בדיון דרמטי ומרתוני שנמשך מבוקר עד לילה ישבו כל 15 שופטי בג"ץ ועסקו השבוע במלוא הרצינות בשאלה האם להמציא לעצמם סמכות שמעולם לא ניתנה להם, ושעד לאחרונה ברור היה גם להם שהם לא מחזיקים בה.
לפני כ־30 שנה חולל אהרן ברק הפיכה משטרית. מדמוקרטיה פרלמנטרית הפכה ישראל לדמוקרטיה חוקתית, שבה רשאי בג"ץ לבטל חוקים שהתקבלו בכנסת בטענה שהם עומדים בסתירה לחוקי יסוד. כעת מבקשים ממשיכיו בבג"ץ, בהנהגת הנשיאה חיות, לנכס לעצמם גם את הסמכות לבטל חוקי יסוד. משמעותה של החלטה כזאת תהיה שהשופטים, שלא נבחרו בידי העם, יוכלו לבטל כל החלטה של נבחרי העם שלא תיראה להם. חוק רגיל או חוק יסוד – הכול יהיה נתון לביקורתם, לשיפוטם ולהחלטתם. הם הסמכות הסופית והקובעת.
הם יקראו לזה "דמוקרטיה מהותית" או בשם אחר, אבל כל מי שניחן במעט שכל ויושר, גם אם לא למד בפקולטה למשפטים, מבין שמדובר בהטעיה, שלא לומר תרמית. העיקרון הבסיסי ביותר בדמוקרטיה קובע שהעם הוא הריבון והוא שבוחר למי להעניק את השלטון. כאשר אנשים שלא נבחרו בידי העם מחזיקים בידיהם כוח בלתי מוגבל, ועוד מקבלים בעצמם את ההחלטה להעניק לעצמם את הכוח הזה, זו לא דמוקרטיה – ויהיו אותם אנשים מוכשרים, משכילים ושוחרי טוב ככל שיהיו. תקראו לזה אוליגרכיה משפטית או יוריסטוקרטיה או איך שתרצו – דמוקרטיה זה לא. בשום דמוקרטיה בעולם אין כוח כזה לבית המשפט. בית המשפט לא עומד מעל לחוק, ובוודאי שאינו עומד מעל לחוקה. אז תחליטו: אם חוקי יסוד הם חוקה – אין לכם סמכות לבטל אותם. ואם חוקי יסוד אינם חוקה – כל החלטותיכם לבטל חוקים רגילים בטענה שהם עומדים בסתירה לחוקי יסוד בטלות ומבוטלות.
אבל איך אפשר לתת לפוליטיקאים לחוקק חוקים שבית המשפט לא יוכל לבטלם, הקשו השופטים השבוע. מה יקרה אם הכנסת תשלול את זכות הבחירה מהערבים, או תקבע שבחירות יתקיימו רק אחת לעשר שנים? ועל כך יש להשיב: ומה יקרה אם השופטים ירצו לשלול את זכותו של הציבור החרדי לקיים הופעה של זמר חרדי בהפרדה מגדרית? או יחליטו שאסור להציב מחיצה בין גברים לנשים בעת התפילה? ומה יקרה אם שופטי בג"ץ יבטלו פעם אחר פעם חוקים שנועדו להשיב חוק וסדר לשכונות דרום תל אביב, שמסתננים בלתי חוקיים שמקומם אינו בארץ הפכו את חיי תושביהן לגיהינום? כאן מדובר במעשים שהיו, לא בתרחישי אימה מופרכים. זאת ועוד: פוליטיקאי שקיבל החלטות רעות אפשר להדיח, או לפחות לא לבחור בו שוב. שופט שקיבל החלטה רעה – מקומו ומעמדו חסינים עד הגיעו לגיל פרישה.
2.
בזמן האחרון נעשה ניסיון לטעון שחוקי מדינת ישראל, ובכללם חוקי היסוד, שואבים את תוקפם ממגילת העצמאות, ולכן רשאי בית המשפט העליון לבטל אפילו חוקי יסוד שלטעמו אינם עולים בקנה אחד עם האמור במגילת העצמאות. לחכמי המשפט שמעלים את הטיעון הזה צריך לומר דבר פשוט: אנחנו אמנם לא משכילים כמוכם בחכמת המשפט, אבל אנחנו לא מטומטמים וגם הפסקנו להיות תמימים. התרגיל שלכם הפעם שקוף מדיי. לא ניפול בפח הזה כפי שנפלנו בפח ההפיכה המשטרית הקודמת, שבדרך נכלולית העבירה חוקי יסוד תמימים ומוסכמים רק כדי להכריז עליהם מאוחר יותר כעל חוקה.
מגילת העצמאות היא מסמך היסטורי בעל ערך לאומי רב, שמהווה מקור השראה ומצפן לדרכה של המדינה. היא לא מסמך משפטי, ואי אפשר להפוך אותה לכזה לאחר 75 שנה רק משום שקבוצת שופטים דומיננטית רוצה ליטול לידיה כוח בלתי מוגבל.
מה גם שלמגילת העצמאות אין פרשנות מוסכמת. כל אחד יכול למצוא בה מקורות להשקפתו. איך אפשר למשל להתעלם מהעובדה שהמילה יהודי בהטיותיה השונות מופיעה במגילה פעמים רבות, וכן מופיעה בה הגדרת המדינה כמדינה יהודית, בעוד שהמילה דמוקרטיה כלל לא מופיעה במגילה. האם אין זה אומר שהגדרת המדינה "יהודית ודמוקרטית", כשני מאפיינים שווים במשקלם, לא תואמת את מגילת העצמאות, שלפיה המאפיין היהודי אמור להיות יותר דומיננטי? אין ספק שמופיעים במגילה יסודות הנחשבים "ערכי דמוקרטיה" כגון חירות, צדק ושלום. אבל כאשר המגילה עצמה גורסת שיסודות אלו יונהגו "לאור חזונם של נביאי ישראל", למה שלא נטען למשל שערך החירות צריך להיות מוגבל על ידי ערך שמירת השבת - שהנביא ישעיהו הפליג בחשיבותו?
זאת ועוד: אם מגילת העצמאות היא חוקת־על, האם יעלה על הדעת שלא תהיה שום דרך מוגדרת לשנות את אותה חוקה – ברוב גדול במיוחד או במשאל עם? פרוצדורה כזאת לשינוי מגילת העצמאות לא נקבעה מעולם, והסיבה לכך פשוטה – היה ברור לכול שמדובר במסמך היסטורי, לא במסמך משפטי.
סוף דבר, הניסיון של חלק מהמשפטנים להמציא מחדש את מגילת העצמאות כמקור סמכות שמכוחו רשאים השופטים לפסול חוקי יסוד הוא מעשה נואל, מופרך ואנטי דמוקרטי – גם אם מקדמי הרעיון הזה כיהנו או מכהנים בתפקידים המשפטיים הבכירים ביותר. היום בו יוחלט שאין שום חוק של הכנסת שאינו ניתן לביטול על ידי לובשי הגלימות השחורות יהיה יום שחור לדמוקרטיה. למעשה, לאחר החלטה כזאת ישראל כבר לא תהיה דמוקרטיה.
3.
את כל זה אמורים להבין היטב גם אנשי מפלגות האופוזיציה. ביושבם מחוץ לקואליציה ולממשלה, נוח להם שמערכת המשפט מגבילה את הממשלה וכובלת את ידיה. אבל הגלגל הזה עלול להתהפך גם עליהם אם וכאשר יגיעו אי פעם לשלטון. גם הם יתקשו להשלים עם מצב בו בית המשפט העליון, אפילו בהרכבו האידיאולוגי הנוכחי, יכול לבטל כל החלטה שלהם. שלא לדבר על כך שמה שקרה בארצות הברית, שם מכהן כיום בית משפט עליון בשליטה שמרנית ברורה, יוכל לקרות יום אחד גם כאן. מי ששותק כיום, כאשר בית משפט שרובו פרוגרסיבי לוקח לעצמו סמכויות בלתי מוגבלות, ימצא את עצמו יום אחד מתמודד עם בית משפט בעל השקפה יהודית-לאומית שמרנית שסמכותו טוטאלית ובלתי מוגבלת.
גדעון סער וזאב אלקין יודעים היטב שמתבשלת כאן הפיכה נגד מהותו הדמוקרטית של המשטר בישראל. יודע זאת היטב גם מתן כהנא, שקבע בעבר כי שופטי בית המשפט העליון פועלים ללא סמכות כאשר הם דנים בתקפותו של חוק יסוד. ואתם יודעים מה – אפילו יאיר לפיד יודע את זה. למרבה הצער, אלה שמאשימים תדיר את נתניהו בכך שהאינטרס הפוליטי האישי עומד אצלו מעל לכול, מוכיחים בתמיכתם או בשתיקתם שכל הפוסל במומו פוסל.
4.
איך צריך הציבור בכלל והציבור הלאומי והדתי בפרט להגיב אם וכאשר תתחולל כאן הפיכת שחורי הגלימות, בניסיון לכונן משטר יוריסטוקרטי של שלטון המשפטנים?
מן הראוי היה שהקואליציה כולה תצהיר מראש ובגלוי, כפי שכבר עשו יו"ר הכנסת אוחנה ויו"ר ועדת החוקה רוטמן, שהכנסת לא תשלים עם רמיסתה ולא תקבל בהכנעה החלטות בג"ץ שרומסות את סמכותה. הניסיון להבטיח מראש את נאמנותם של ראשי צה"ל, השב"כ, המוסד והמשטרה להפיכת שלטון המשפטנים יתגלה כריק מתוכן אם החיילים מן השורה והקצינים בדרגי השטח יסרבו לציית למרד שלהם במוסדות הדמוקרטיים הנבחרים. אילו הקרינה הממשלה נחישות כזאת, סביר להניח שאסתר חיות וחבריה היו נרתעים מלחולל משבר חוקתי שאחריתו מי ישורנה, והיו נמנעים מלשים את עצמם מעל לדמוקרטיה ומוסדותיה הנבחרים. אלא שראש הממשלה ורוב השרים נמנעים מלבטא עמדה כזאת, ולכל היותר מפזרים עמימות כשהם נשאלים אם יצייתו בכל מצב להחלטת בג"ץ.
נכון וראוי שציבור בוחריהם יחזק אותם לעמוד על סמכותם ועל משמר הדמוקרטיה, ויעביר את המסר כי במקרה של משבר חוקתי הוא יתמוך בנבחרי העם ולא במחוללי הפיכה שנטלו לידם סמכות לא להם. אם בכל זאת יחליטו נתניהו וחבריו לקבל בהכנעה את רמיסת הכנסת, הממשלה והדמוקרטיה הישראלית, יהיה על המחנה הלאומי, בוחריו ונבחריו, לצאת לדרך ארוכה של שיקום הפרדת הרשויות והגבלת כוחה המפלצתי של מערכת המשפט.
כצעד ראשון שיש לו ערך מוסרי והסברתי, נכון יהיה שהמחנה הלאומי וגופיו השונים יימנעו מלהגיש עתירות לבג"ץ, כדי לבטא את מחאתם על ההפיכה המשטרית שחוללו שופטיו ואת חוסר האמון כלפי מרביתם. המחיר של הצעד הסמלי החשוב הזה לא יהיה גדול. ממילא הניסיון מוכיח שכמעט כל עתירה לבג"ץ לטובת ערך יהודי או לאומי דינה להידחות או להתמסמס. מגרון, גבעת האולפנה ועמונה החרבות לעומת חאן אל־אחמר המשגשגת - זו רק אחת מבין אלף דוגמאות לכך.
לתגובות: eshilo777@gmail.com
***