לא שאני מעוניין בהתססה מכוונת של מחאת השמאל, אבל צריך לומר ביושר: המחאה ישנה על האף בשבוע שעבר. אולי הייתה זו אווירת החגים שערפלה את החושים, אולי ריכוז המשאבים בביקור ראש הממשלה בארצות הברית, ואולי – וזו כנראה הסיבה הנכונה ביותר – המושגים המשפטיים הסבוכים והמקצועיות שבה נעשו הדברים סייעו להחלטת שר המשפטים לעבור מתחת לרדאר. ערב עמוס בקפלן וזעקות שבר על קץ הדמוקרטיה באולפנים נחסכו מאיתנו, הפעם, תודה לא־ל.
במידה רבה זהו מקרה בוחן לסחרחרת שאנו נתונים בה כבר כמה חודשים. תשובה ניצחת לשאלה שמלווה את המחאה מתחילתה: האם זו התקוממות אותנטית נגד כוונה להחריב את בית המשפט, או טרמפ מזדמן לאיבה פוליטית ארוכת שנים בין הימין לשמאל. בא תזכיר התיקון לחוק החוזים שפורסם בשבוע שעבר והוכיח שעצמאות בית המשפט ועליונותו על שתי הרשויות האחרות אינה באמת בראש מעייניהם של המוחים. היא מעניינת כאשר היא כלי לניגוח הממשלה.
נתחיל מהדבר עצמו, רגע לפני שנרחיב על גלגולו ההיסטורי של החוק. שר המשפטים יריב לוין בדרך להעביר חוק חדש, שמבטל הלכה מאוד משמעותית שקבע בג"ץ, ולא סתם בג"ץ אלא הכהן הגדול שלו אהרן ברק. זו לא הלכה חדשה או ארעית, אלא הלכה בת 40 שנה שחרצה את גורלם של מאות ואלפי חוזים בישראל. במחלקה האזרחית של הייעוץ המשפטי לממשלה מכנים אותה "עילת הסבירות של הדין האזרחי", עד כדי כך. ואיכשהו, עם כל הרגישות הציבורית ולמרות הרמיזות שלא יעברו חוקים נוספים במסגרת הרפורמה המשפטית, עילת הסבירות של הדין האזרחי עוברת בשקט, ואפילו בהכשר הייעוץ המשפטי לממשלה.
עילת הסבירות של הדין האזרחי
שנת 1995 הייתה מהפורות ביותר בעבודתו של השופט אהרן ברק. הוא הספיק להשלים בה, מתוך לשכתו הצנועה בגבעת רם, שתי מהפכות שמשפיעות עד היום על מדינת ישראל. הראשונה והמפורסמת היא המהפכה החוקתית שהונצחה בפסק דין המזרחי, ונטחנה עד לזרא בחודשים האחרונים. השנייה, ליודעי ח"ן, היא המהפכה בדין האזרחי.
מדינת ישראל תבעה את חברת הבנייה אפרופים על איחור בבניית דירות לעולים, על פי הזמנים שסוכמו בין הצדדים בחוזה חתום. החוזה כלל גם סנקציות על הקבלן במקרה שהוא מאחר מהמועד הנקוב. על איחור מהסוג שביצעה חברת אפרופים – איחור בבנייה – נפלה מחלוקת בין הצדדים בשאלה מה גובה הקנס. הדיון הגיע לערעור בבית המשפט העליון, ושם חידש אהרן ברק הלכה: אף על פי שנוסח החוזה ברור ומטיל קנס מסוים, הבנת הכוונה של שני הצדדים כאשר באו לכתוב את הסעיף הזה גוברת. ומכיוון שהיא מחייבת מנגנון פיצוי אחר, זהו הסכום שייקבע לתשלום ולא מה שמפורש בלשון החוזה.
נפשט את זה. ברק טען שהגורם המכריע בפרשנות של חוזה הוא "התכלית האובייקטיבית" – מה שהיה נכון לקבוע על פי נסיבות העניין, ולא מה שהצדדים החליטו לקבוע. אם שני הצדדים פחותי הבנה, וחתמו על חוזה שאינו מעגן את האינטרסים של העסקה כפי שהשופט מבין אותם, אז השופט בעצמו יהפוך בדיעבד את כוונת החוזה למה שהייתה ראויה להיות. ברק עשה מהפך בסדר הפעולות שקבע חוק החוזים: במקום להתבסס על לשון החוזה כברירת מחדל ורק אם היא בלתי מובנת לפנות לפרשנויות של השופט, ברק קבע שראשית לכול השופט צריך להחליט כיצד נכון לכתוב את החוזה, ואז רק להשתדל להבין זאת מתוך מילות החוזה.
הרגשתם נכון. זו אותה תחושה של "מלוא כל הארץ משפט", של אדנות השופט על ההמון הנבער, של בית המשפט כסמכות על בכל נושא ועניין. "עילת הסבירות של הדין האזרחי", כבר אמרנו. העזות של ברק הצליחה לקומם עליה את מיטב המוחות באקדמיה המשפטית, את המגזר העסקי וכמה משופטי בית המשפט העליון כמו דנציגר וחשין. אבל כוחו הפוליטי הגדול של ברק בבית המשפט ובאקדמיה גבר. במקרה שמעתי השבוע על פרופסור באוניברסיטה העברית שנשלח באותם ימים על ידי אהרן ברק לכתוב מחקר שיבסס את תיאוריית אפרופים על פי תורות משפט קלאסיות עתיקות. ההלכה נקבעה לדורות ונעשתה לדין הנוהג בבית המשפט.
בשנים שחלפו מאז התבהר הנזק שהלכה זו גרמה לצדדים שבאו לחתום על חוזים גדולים במשק. במקרים רבים העולם העסקי סבוך ומורכב ממה שהשופט יכול להבין ולשער, וסעיפים שנדמים כמופרכים טומנים בחובם אינטרסים גדולים של הצדדים. פסקי דין שניתנו בערכאות שונות עוררו את החשש במשק שהחוזה שעליו עמלו שני הצדדים במשך חודשים כדי לעגן את האינטרסים שלהם יהפוך לאות מתה בהוראת שופט יודע כול. נתונים מדויקים אין, אך התפרסמו לא מעט עדויות על כך שחברות מחו"ל דורשות להכניס בחוזים שהן חותמות בישראל סעיף שלפיו בכל מקרה של סכסוך - העניין יידון בבית משפט מחוץ לישראל. כאשר מדברים על פגיעה בכלכלה בעקבות שינויים במערכת המשפט, אין ספק שהפגיעה הזאת מוחשית ומתמשכת פי כמה מחששות שמביעים מתנגדי הרפורמה מפני פגיעה שלה בכלכלה.
מה שמעניין ומלמד על עקביות אידאולוגית של שר המשפטים זה שכבר ב-2009, כחבר כנסת מן המניין, היה זה לוין שקידם תיקון לחוק החוזים כמענה להשתוללות המתמשכת בבית המשפט. הוא ראה את הנזק שהלכת אפרופים גורמת, וביקש להפוך את החוק ליותר בהיר ממה שהיה גם כך. בסופו של תהליך החוק אומנם עבר, אך בנוסח מרוכך בואכה מסורס. זה היה עוד בשיאה של תקופת התרפסות נתניהו בפני האוליגרכיה המשפטית, ובפני בקשתו הצנועה של אהרן ברק קשה היה לעמוד. בפועל, הלכת אפרופים המשיכה לזרוע הרס.
נקודת המפנה הראשונה שאפשר להצביע עליה היא פסק דין "ביבי כבישים" שניתן בשנת 2019. זה לא ביבי שאתם חושבים עליו – הוא כאמור לא ישנה דבר מיוזמתו במערכת המשפט – אלא ביבי קבלן עבודות העפר והשופט אלכס שטיין. כמי שלא נוהג לחשוש מהבעת עמדה עצמאית, שטיין החליט יחד עם השופט גרוסקופף לומר להלכת אפרופים ולאהרן ברק "עד כאן". הוא כביכול פירש את התיקון לחוק של לוין, וגם השאיר את הלכת אפרופים בחיים. הנוסחה הייתה כזאת: אכן יש חוזים "טיפשים", כמו חוזים אחידים או כאלה ששורבטו כלאחר יד, ועליהם נאמרה הלכת אפרופים. הם אכן זקוקים לפרשנות חיצונית. אבל חוזים ארוכים ומפורטים שנכתבו על ידי איש מקצוע – עליהם אמר המחוקק שאין להתייחס אלא ללשונם המפורשת. אין ספק, שטיין למד מהטובים ביותר כיצד להכות מתחת לחגורה באלגנטיות חוקתית ובמזג שיפוטי.
אבל, כידוע, בבית המשפט העליון יש הלכות ויש הלכות. כשמדובר בהלכה שקבע הכהן גדול, הרי שכל השופטים צריכים לכפוף קומתם ולנהוג בה באורתודוקסיה גמורה. לעומת זאת, כשאת ההלכה החדשה קבע מינוי של איילת שקד, ישנה פתיחות לשמוע גם על גישות רפורמיות או חילוניות. מאז 2019 נחלק בית המשפט העליון לשתי כיתות – כת שטיין וכת אהרן ברק. מבחינה מספרית מדובר כמובן במעטים מול רבים. תלמידיו של אהרן לא קיבלו את פסיקת שטיין וגרוסקופף, והמשיכו לדון באפרופים כדאשתקד. הצצה מעניינת לכך זכינו לקבל במהלך הדיון על ביטול עילת הסבירות ששודר בשידור ישיר: כאשר ביקש השופט שטיין לטעון שישנן הלכות שמשתנות בבית המשפט עם השנים, הוא הביא את אפרופים כדוגמה. השופט עמית, שהזדעזע לשמע הדברים, קפץ והדגיש: "אני מוחה על זה. בזה יש לנו מחלוקת".
הלכת אפרופים מתה
סגירת המעגל ההיסטורית של לוין יצאה לדרך כבר בחודש מאי. הוא פרסם קול קורא לשליחת הערות הציבור בעניין תיקון לחוק החוזים. הערות אכן הגיעו, הן ממשפטנים והן מגורמים שונים במשק. המחלקה האזרחית בייעוץ המשפטי לממשלה, בראשות עורכת הדין כרמית יוליס, החליטה לקחת את ההיוועצות בציבור צעד קדימה וארגנה יום עיון בהשתתפות הגורמים ששלחו הערות. נשמעו שם התייחסויות אקדמיות שתמכו בהלכה והתנגדו לה, ובעיקר נשמע קולם של בעלי העסקים שחשים את הפגיעה על בשרם.
משם, ובמשך חודשיים, התבצעה עבודה משותפת נדירה למדי בין השר ובין משרד היועצת המשפטית לממשלה. בזמן שהיועצת המשפטית לממשלה ירתה צרורות של מניעות משפטיות לעבר לוין והממשלה, סירבה לייצג אותם ברוב התיקים ונכנסה לעימות מכתבים מתוקשר עם השר, יוליס וצוותה הגיעו עם לוין לנוסח מוסכם בחוק סופר־רגיש והגישו יחד איתו את הנוסח הסופי להערות הציבור.
העבודה המשותפת כללה משא ומתן והגעה לעמק שווה, אך שני הצדדים יצאו מרוצים. על פי החוק החדש, שמאמץ את תפיסת שטיין באופן מלא, חוזים שנכרתו בין עסקים גדולים שהמחזור שלהם עולה על ארבעה מיליון שקלים, או לחלופין שנוסחו תוך קבלת ייעוץ משפטי, יהיו מוגנים לחלוטין מפרשנות חיצונית סטייל אפרופים. הנחת המוצא היא שאם חוזה נכרת באופן הזה אז כל מילה בו נשקלה במשקל משפטי, ואין צורך לסטות מכוונת הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בלשון החוזה. או במילים אחרות – למעט מקרי קיצון שכל בר דעת מבין שזקוקים לפרשנות תומכת, הלכת אפרופים מתה.
כמה שזה פשוט ושפוי, כך זה פלאי בימים אלה. שיתוף הפעולה בין השר לייעוץ המשפטי הוא חידוש מרענן (ואולי צריך לזקוף אותו גם לזכות כרמית יוליס, דתייה ותושבת אלון שבות, שמהווה קול שפוי וענייני במערכת שיצאה מדעתה). העובדה שהמחאה החמיצה חוק שמבטל הלכה פסוקה וותיקה של בית המשפט העליון גם היא בגדר נס. ובעיקר: היכולת של אנשים מתחומים שונים, שחולקים בעניין הצורך לשנות דבר מה בבית המשפט העליון, לשבת ולדון כמו בני תרבות ולקבל בסופו של תהליך את החלטת הדרג הממונה על שינוי מדיניות אפילו שמדובר בבית המשפט העליון – הרי אלו מים קרים על נפש עייפה. מים שזרמו פה עד לא מזמן, ויש לקוות שישובו לזרום בקרוב.
לתגובות: yoniro770@gmail.com
***