שבר גדול אירע בעם ישראל על דבר התפרעות הפורעים בתל אביב בתפילת יום הכיפורים. האשמים הראשונים הם הבריונים טרוטי העיניים שכפו את תפיסת עולמם החשוכה על בני עירם ועל העם כולו. אבל אירועים שכאלה מחייבים לדון לא רק בעשבים השוטים אלא גם בערוגה שבה צמחו.
רבות דובר על ראשי המחאה והמנהיגים הפוליטיים שלא גינו, ואף גיבו. רבות גם דובר על התפקיד ששיחקו השופטים באירוע הזה, ובכך גם אני אעסוק. אבל לא בפלפול המשפטי, אלא בעיקרון משפטי נשגב: כששופטים חורגים מדל"ת אמות שהקצה להם המחוקק הם זורים פילוג וייאוש בעם, מבזים את עצמם ואת שלטון החוק ומסכנים את הדמוקרטיה.
ב־1823 חוקק הקונגרס האמריקני בעמל רב חוק בשם "פשרת מיזורי". הפשרה הזאת, כמו שרוך דק שכורך אלומה מרדנית, הצליחה להחזיק את ארצות הברית בחטיבה אחת, תוך הרדמת השסע המדמם ביותר בה באותה התקופה – שאלת העבדות. זה החזיק 34 שנים, ואז בא נשיא בית המשפט העליון רוג'ר טייני, ובצדקנות שמאלנית גזר את החוט: הוא קבע שהקונגרס לא היה מוסמך לחוקק חוק שמפקיע מבעלי עבדים את רכושם – העבדים. טייני סלל את הדרך למאות בעלי עבדים להציף את מדינות הצפון. האלומה נפרמה, ארצות הברית התפרקה והתבוססה במלחמת אזרחים שגבתה את חייהם של 620 אלף בני אדם.
בית המשפט העליון של ארצות הברית חזר על אותה טעות 120 שנה אחר כך, כשהתיימר לסתום את הגולל על אחת מהמחלוקות הבוערות בפוליטיקה האמריקנית: שאלת ההפלות. פסק הדין קבע שזכות האישה לבצע הפלה מעוגנת בחוקה, ולכן אסור למדינות ארצות הברית להגביל את הזכות הזאת. כמה תמימות ופטרונות נדרשת כדי להאמין שציבור של עשרות מיליוני אזרחים שדבקים בכל מאודם באיסור הדתי על הפלות – פשוט יקבלו בהכנעה את הכרעתם של שופטים שלא נבחרו. אם עד לאותו פסק דין יכול היה כל אזרח להשתתף בצורה חופשית במשחק הדמוקרטי במחוזו ובמדינתו ולהשפיע על המחוקקים – כעת באו השופטים וכפו את עמדת חציו האחד של העם על חציו האחר. במקום ליישב את הדיון, בית משפט קצר הרואי רק הפך אותו לטעון, יצרי ומפלג יותר. הרוחות הרעות נרגעו לבסוף בשנה שעברה, כשאותו בית משפט הפך את ההחלטה: הוא לא קבע, חלילה, שההפלות אסורות בכל רחבי ארצות הברית ושזכותם של עוברים לחיות היא זכות חוקתית. הוא בסך הכול קבע שהחוקה שותקת בעניין, וכל מדינה רשאית לחוקק בנושא בהתאם להעדפת רוב אזרחיה.
נזכרתי בשני האירועים הללו כשקראתי את פסק הדין של בית המשפט המחוזי מהשבוע שעבר, שבו התערבו השופטים בדרך שבה יהודים מתפללים בחוצות העיר תל אביב ביום הכיפורים. הפסיקה עסקה במתח שבין חופש הדת והפולחן מחד ובין התופעה החדשה יחסית – סלידתם של חילונים קיצוניים מהפרדה מגדרית, גם כאשר בני ובנות המגדרים המופרדים עושים זאת מרצונם החופשי.
מבחינה משפטית הסוגיה כבר הוכרעה: חוק איסור הפליה, שעליו הסתמך פסק הדין שהכשיר את איסור המחיצה, קובע שהאיסור על הפרדה מגדרית אינו חל באירועים פולחניים. ובנקודה זו חשפו שופטי ישראל את הפער האינטלקטואלי העמוק בינם ובין עמיתיהם שמעבר לים: הם לא השקיעו בנימוק משפטי נוקב הרים שמסביר מדוע סעיף הפולחן לא חל בכלל, או לא חל במקרה המסוים הזה של תפילה בעיבורה של תל אביב. הם פשוט התעלמו מהסעיף הזה כליל. הוא לא נזכר בפסק הדין.
קשה להעריך מה צורב יותר בהתעלמות הזאת – עצלותם של השופטים, או זלזולם המופגן בחוק ובציבור שבשבילו הוא נחקק. חוק איסור הפליה הוא חוק שנוי במחלוקת, שנחקק באופן המגשים איזונים רגישים בין חירויות פרט מתנגשות. הנוסח הושג לאחר דיון דמוקרטי בכנסת, שבו השמיעו את קולם החרדים לחופש הפולחן, וקולם נשמע ונחקק. אבל שופטי ישראל אינם שומעים לחוק.
ואלה שקולם נשמע בכנסת ונדם בבית המשפט – איזה כלי דמוקרטי עוד נותר להם?
***