כיצד נכון וניתן לשפוט את מחבלי הנוח'בה של החמאס, מבצעי הטבח בשבעה באוקטובר? על האתגר המורכב הזה שוחחנו עם הפרופ' עמיחי כהן, מומחה למשפט בינלאומי, עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה, חבר סגל בקריה האקדמית אונו.
את דבריו פותח פרופ' כהן בהערה המציבה סימן שאלה לא מבוטל על עצם הקביעה שאכן אותם מחבלים יועמדו לדין ולא ימצאו דרך להיחלץ מכך בעסקת חטופים כזו או אחרת בה החמאס צפוי לעשות לא מעט מאמצים על מנת להביא לשחרורם.
אך במידה ואכן הם יעמדו לדין ישנן לא מעט סוגיות משפטיות וארגוניות שעל ישראל יהיה לפתור ועל כך מרחיב פרופ' כהן: "במשפט פלילי רגיל של רצח יש קרבן מסוים שנורה על ידי כלי נשק מסוים בנקודה מסוימת. עושים נתיחה משפטית וכו' ויודעים שהכדור גרם לרצח, ולעיתים מוציאים גופה מהקבר כדי לברר נתונים. התנהלות כזו היא לא משהו שאפשר לחשוב עליו בהקשר של בוקר שמחת תורה. אנחנו הרי לא יודעים במדויק מי ירה במי, הם גם היו כנראה תחת השפעת סמים. בנוסף, איסוף הגופות, ואני לא אומר זאת בביקורת, נעשתה תחת אש מתוך תפיסה שצריך להביא אותם לקבר ישראל, לזהות ולהודיע למשפחות ולא עסקו אז בצורך לאסוף נתונים למשפט פלילי. לכן משפטים פליליים לא יהיו כאן".
עוד מציין פרופ' כהן כי "העמדה לדין של מאות אנשים בבת אחת זה לא משהו שהמערכת המשפטית יודעת להתמודד איתו. מערכת המשפט בישראל דנה בכשישים משפטי רצח בשנה או לכל היותר מאה, וכאן מדובר ב-1200 נרצחים". מאות מחבלים שיועמדו למשפט עלולים לשתק את המערכת כולה.
פרופ' כהן מוסיף ואומר כי המשפט הפלילי על כל חומרתו אינו מבטא את עצמת הרצון לגמול כאשר אנחנו מתייחסים לטבח של השבעה באוקטובר. זה לא עוד איזה מקרה רצח, אלא משהו בסדרי גודל של שואה. זהו היום הנורא ביותר לעם היהודי מאז השואה. לא בטוח שהמשפט הפלילי הרגיל מבטא את רצון התגובה שלנו", הוא אומר ומציין כי יתכן והדרך הנכונה ביותר היא לקחת את משפט אייכמן כמודל למשפטי הנוח'בות.
"ברור לכולנו שאין מקום להנחה שרצח שנעשה בסכסוך בין עבריינים יושווה לרצח הנורא של השביעה באוקטובר. ברור לכולנו שזה לא אותו סוג עברה". אשר על כן יתכן ויהיה צורך להשתמש בסעיף המוכר בחוק הבינלאומי, מונח הפשעים נגד האנושות. "הרי לא מדובר באונס ככל אונס. ברור לכולם שמדובר במעשה שהוא חלק מהניסיון של החמאס להפוך את היהודים שהותקפו ללא אנושיים, מטרה נאצית שכזו. איך מבטאים את הדבר הזה במשפט פלילי?", שואל כהן.
בעיה שלישית שמעלה פרופ' כהן נוגעת למעמד הקרבנות ובני משפחותיהם. במשפט אדיר ממדים ומשמעות שכזה לא די בתסקיר שיביא את עמדת משפחות הקרבנות, אלא הרבה מעבר. קיים רצון שסיפורם של הקרבנות יובא כפי שבמשפט אייכמן ראה את עצמו גדעון האוזר כנציגם של שישה מיליונים. "המשפט אמור לתת ביטוי לעוצמת הדברים".
לדבריו נדרשים במשפט שכזה כללים מיוחדים ומערכת משפט מיוחדת ואכן במערכת המשפט הישראלית ישנם כלים שכאלה, אך הדברים מחייבים שינוי תפיסתי לגבי הנאשמים. "יש כאן פעולה מתוכננת של ארגון טרור ואנחנו רוצים לראות כל אחד מחברי הארגון הזה, שיצאו להתקפה ואת הסייענים שלהם, לא רק כאחראי לפעולה הספציפית שהוא ביצע - ולפעמים אנחנו לא יודעים באיזה מעשה ספציפי כל אחד היה שותף - אלא לראות את כל אחד מהם כאחראי לאירוע הכולל. יש לכך כלים משפטיים וקיים מונח שנקרא פעילות פלילית משותפת", אומר פרופ' כהן המעיר כי נכון לראות גם במילה 'פלילית' מילה שאינה מבטאת את עצמת הדברים המדוברים ומשום כך המונח פשעים נגד האנושות הוא הביטוי המתאים יותר.
"צריך להרשיע כל מי שלקח חלק במעשה על חלקו באותו אירוע כולל. לא נחפש לשייך רצח או אונס מסוים לאדם מסוים, אלא נחפש הקשר כולל. זה יחייב שינוי כי זו לא הדרך הרגילה שמשפטים פליליים עובדים".
בעייתיות נוספת שהמערכת תצטרך למצוא לה מענה היא סוגיית הסנגוריה. מאחר והסנגוריה הציבורית לא רוצה לייצג אותם, מי ייצג? האם עורך דין זר? הרי לא ניתן לקיים משפט קבוצתי ופרקליט אחד לא יוכל לייצג קבוצה גדולה יחדיו. עוד עולה כבר בשלב זה שאלת סוג טענות ההגנה שיעלו, והדעות בין המחבלים לבין עצמם חלוקות, אפילו בשאלת הרצון בייצוג.
"האם יילכו על בתי המשפט הרגילים? סוג משפט כזה יכול לשתק את מערכת המשפט הישראלית לתקופה. זה מגה משפט. האופציה הקיימת בחוק היא להקים מערכת משפט מיוחדת, בתי משפט צבאיים. יש לנו מערכת משפט צבאיים ביהודה ושומרון כי הריבון שם הוא צה"ל, אבל בתקנות המנדטוריות שעדיין בתוקף קיימת אופציה לרמטכ"ל להורות על הקמת בתי משפט צבאיים גם מחוץ ליהודה ושומרון. לאורך שנים פעל בית משפט כזה בלוד, אבל מזה הרבה שנים הוא כבר לא פועל". יתכן ולא יהיה מנוס מפתיחתם של בתי משפט שכאלה. לכך יהיו יתרונות וחסרונות.
לשאלתנו אם העובדה שמדובר באסון גדול כל כך לא תביא לפקפוק באובייקטיביות של השופטים שסביר להניח שלכל אחד מהם קשר כזה או אחר למי מהנרצחים, משיב פרופ' כהן כי אכן צפוי שימונו מי שלא נפגעו באופן אישי, אך יש לזכור ש"גם במשפט אייכמן עצם העובדה שיושבים יהודים בדין, גרמה לאנשים לפקפק בניטראליות שלהם, אבל זה טבעם של משפטים על פשעים המוניים".
האם המשמעות של פתיחת טריבונאלים משפטיים רבים עלולה לגרום לכך שימונו שופטים שאינם מהרמה המובילה? פרופ' כהן סבור שלא אך מעיר כי כדי שהדברים יקרו יש לקיים את ישיבות הועדה לבחירת שופטים... אך מעבר לכך הוא סבור שבישראל די משפטנים טובים שיוכלו להתמנות למשימה, בעיקר מאחר ולא מדובר במשפט שאמור להימשך לאורך שנים לכל אחד ואחד מהמחבלים שנתפסו.
עוד שאלנו אם יתכן ולא יהיה מנוס ממסירת המשפט לידיים זרות כדוגמת משפטי נירנברג, ופרופ' כהן משיב כי מעבר לכך שהדבר תלוי בשיתוף פעולה של ישראל, גם הם לא בנויים למשפטים המוניים. לעומת זאת "אם נתפוס בחיים את אחד מראשי החמאס, יכול להיות שלגביו יהיה דיון כזה אבל עם רוב האנשים, אם אכן יתקיימו משפטים, המערכת מסוגלת להתמודד תוך שימוש בכלים משפטיים שהם חידושים. משפטים על מעשים המוניים נעשו כבר בשורה של מקומות בעולם, חלקם בשילוב מסוים של גורמים בינלאומיים וחלקם במסגרת משפטית פנימית".