איך מתמודד המשפט העברי עם האתגר המשפטי-ערכי של שפיטת מחבלי הנוח'בה שנלכדו בידי חיילי צה"ל? על כך שוחחנו עם הרב אריאל בראלי, רב מועצת בית אל, ראש מכון 'משפט לעם' ואב בית דין בבית הדין לממונות, רשת לכתחילה.
את השיחה עם הרב ראלי אנחנו מקיימים בעקבות ראיון שקיימנו בערוץ 7 עם הפרופ' עמיחי כהן שהציג שורה של סוגיות ההופכות את משפטם של המחבלים לאתגר משפטי שיתכן והוא מורכב מכפי שחשבנו. האם למשפט העברי יש מענה לכמה מהשאלות שעלו.
בראשית הדברים שאלנו את הרב בראלי אודות החיוב הקיים בדין הפלילי להוכיח אחריות של רוצח מסוים על מעשה רצח מסוים, מה שלא תמיד יהיה קל להוכיח באירועי טבח בוקר שמחת תורה. בתשובתו מציין הרב בראלי את החשיבות הגדולה שנותנת התורה לדיני ראיות, ומציין כי גם בדיני נפשות לא סומכים על אומדן והתורה מחמירה מאוד בנושא זה, כפי שכידוע גם אם ראינו אדם יוצא וסיכן נוטפת דם בידו ממבנה בו מצוי אדם מת, לא ניתן להאשימו על סמך זאת בלבד. אך הכללים הללו רלוונטיים למישור הפלילי האזרחי "אבל כאן מדובר בפעולת טרור שהיא קריאת מלחמה לכל דבר והדברים משתנים".
במלחמה, אומר הרב בראלי, הגישה שונה שכן מדובר במאבק בין קולקטיב לקולקטיב. בשם הגישה הזו של קולקטיב מול קולקטיב נשלחים החיילים למסור את נפשם על אף הציווי 'וחי בהם' משום שמדובר ב'וחי בהם' של העם ולא של הפרט. מנגד הדברים נכונים גם לגבי אחריותו ומעורבותו של האויב כקולקטיב ולא כפרטים. במציאות שכזו "אין לנו צורך במשפט התורה להעמיד לדין כל מפגע ומחבל או תומך טרור שהיה שותף ולו בדבר הקטן ביותר. אין צורך לחפש ראיות ולומר אתה עשית כך וכך, אין מדרג של האשמה בין רוצח למי שחתך את הגדר. כולם שייכים לקולקטיב וביכולתה של המדינה להעניש אותם על פי החלטתה להעניש את המעורבים".
מבחינת הצורך הבסיסי המדינה לא צריכה לדון כל אחד ואחד לפי מעשיו, אם כי ברור שלפוגע ולרוצח בפועל יש אחריות כבדה יותר מזה שרק היה מסייע למעשה, אך כך או כך המדינה קובעת את מדרגי העונש ואינה צריכה להיכנס לדקויות משפטיות. לדברי הרב בראלי, למעשה המדינה הכניסה עצמה למיצר שלא נכון היה להיכנס אליו מלכתחילה בעצם העובדה שהיא כובלת את ידיה המשפטיות לסטנדרטים בלתי נצרכים.
מול מחבלים השייכים לקולקטיב שהכריז מלחמה אין צורך בסנגור ובקטגור ודי בהוכחת שייכותו של הנאשם למלחמה, ואז המדינה יכולה להשית את העונש שהיא קובעת.
"הרמב"ם כותב שאחרי שקוראים לשלום לפני כניסה למלחמה, אם הוא לא מוכן להישמע להצעה הזו, נלחמים בו ועושים כל מה שצריך בלי חשבון של פגיעה באוכלוסיה, ולאחר המלחמה והניצחון הורגים את כל הזכרים, בלי קשר לשבעת העממים או עמלק. כך נוהגים במלחמת רשות ובמלחמת מצווה. המשמעות היא שתפיסת התורה היא שאם פתחתם מולנו במלחמה וטבח כל העם דמו בראשו".
בדבריו מזכיר הרב בראלי כי למדינת ישראל היה בעבר בית דין לענייני מלחמה ובו ההתנהלות שונה. בית משפט זה נסגר בראשית שנות האלפיים, אך הוא הוקם מתוך הבנה של המדינה שמלחמה מחייבת פרקטיקה אחרת, כזו שלא תחייב הוכחה לכל נאשם על כל מעשה. כעת הגיעה השעה לפתוח את בית הדין הזה מחדש.
בהתייחס לאפשרות להעמיד את האויב לדין קבוצתי, מחשש שהעמדה לדין פרטנית תימשך לאורך תקופה ארוכה ותשבית את מערכת המשפט, משיב הרב בראלי בחיוב. "הגדרת מלחמה היא עם מול עם והפרט שייך לעם, ומה שנכון לעשות עם העם עושים גם עם הפרט וכשהוכח שפלוני ועוד מאה או אלף כמוהו עשו מעשה בכך נגזר דינם וצריך רק להחליט מה הוא עונשם. כל הרעיון של פתיחת תיק לכל מחבל הוא רעיון של טעות ביסודו, טעות שנובעת מבלבול בין הדין הפלילי אזרחי לדיני המלחמה".
הנורמה במשפט תורני אינה כוללת עורך דין או מייצג כלשהו וממילא אין רלוונטיות לשאלה העולה כעת מסירובה של פרקליטות המדינה לייצג את המחבלים. "כל המחבלים שנתפסו לא נאספו מהמיטות, אלא נעצרו במסגרת לחימה. מספיק שחייל אומר שהוא פגש את אותו מחבל בלחימה ואין צורך לדקדק. החזקה היא שכל העזתים תומכי חמאס, ואם הנאשם רוצה להוכיח שהוא צדיק בסדום, שיוכיח".
ומה באשר לשאלת האובייקטיביות של השופטים? שהרי מדובר בשופטים ששייכים לעם שהיה לקרבן המעשים והם שצריכים לדון את מבצעי המעשים? שאלה זו מאבדת רלוונטיות בדין התורה. "אנחנו מצווים על משפט צדק שמשמעותו תהליך של צודק שאינו מעוות. השופט בוחן את מעורבות האדם, אבל אחרי הבירור הזה לא צריך מסכת ראיות. לשופטי מדינת ישראל יש את הישרות להוציא את הצדק כשדנים במחבלים. לכן עם כל המעורבות הרגשית השופטים יכולים לעשות הליך של צדק", אומר הרב בראלי ומזכיר את משפט אייכמן כדוגמא לכך.
עוד מציין הרב בראלי כי מבנה המשפט שונה מאשר בעבר. "היום המשפט הפלילי הוא המדינה נגד פלוני. בדין תורה מי שפותח את התיק ועומד מול הנאשם הם העדים שראו את המעשה, והם שניגשים לבית הדין ומספרים שהוא עשה כך וכך. בית הדין מזמן אותו לייצג את עצמו. יש כאן אחריות אזרחית של העדים על מה שהם רואים כעוולה. השופט הוא לא רק צופה שבפניו מתנהל ההליך , אלא השופט עצמו הוא החוקר ושואל השאלות הקשות, הוא שחוקר את בעלי הדין וכו'".
מאחר ומערכת המשפט נתונה כיום בסד של מגבלות עולה גם האפשרות להעביר את המהלך לידי משפטו זר, ועל האפשרות הזו אומר הרב בראלי כי מדובר בכיוון הסותר במהותו את ההלכה כפי שנקבעה ברמב"ם ולפיה אחרי מלחמה המדינה עושה דין בכל הזכרים, מהלך שמשמעו שחלק מה'ביערת הרע מקרבך' נוגע לאחרי המלחמה, "אתה המצווה לעשות דין. מי שנלחם וניצח, חלק מהניצחון שלו הוא לדאוג לכך שאותם פורעים ומחבלים יקבלו את העונש דווקא על ידינו, כי אנחנו בצד הצודק והמנצח. חלק מגמר המלחמה הוא לעשות נקמה בגויים תוכחות בלאומים. זה חלק מהשליחות שלנו".
עוד שאלנו את הרב בראלי אם קיים בעולם ההלכה המשפטי שיקול הלוקח בחשבון את האופן בו מתקבלת מדינת ישראל בעולם. האם בגלל השיקולים המדיניים, שיקולי האופן בו יתייחסו בעולם ליהודים ולישראל כאומה, יכולה ההלכה לומר שהיא תיקח כמה צעדים לאחור ותפנה מקום לדין המערבי העכשווי.
הרב בראלי מוצא מענה בפרשיית הגבעונים והבטחתו של יהושע להם. "אחרי שהתברר שהגבעונים רימו והם מארץ ישראל ולא מארץ רחוקה, כל העם רצה להרוג אותם ולבטל את ההסכם, אבל הנשיאים ויהושע הסבירו שאמנם השבועה בטלה אבל בגלל חילול ה' והחשש שהאומות יגידו שהיהודים כרתו ברית והפרו אותה, בגלל זה נהגו שלא כדין והחיו אותם ושמרו על ההבטחה שלא לפגוע בהם. מאוחר יותר, בתקופת ימי הרעב בתקופת דוד רבש"ע אומר שהרעב מגיע בגלל שהגבעונים לא קיבלו את המענה הנכון, וכשדוד שואל את הגבעונים מה הם רוצים הם אומרים שהם רוצים שבעה ילדים מזרעו של שאול, ודוד מסר להם אותם. הגמרא ביבמות שואלת למה, ומשיבה שכדי למנוע חילול ה' שלא יאמרו באומות שפגעו בגבעונים והפרו את ההבטחה".
האם משמעות הדברים היא שעל אף כל דיני התורה הנוגעים למלחמה, נבחר בדרך משפטית אחרת על מנת שלא לגרום לחילול ה' מסוג שכזה, או כל שיקול אוניברסאלי אחר? "יכול להיות, אבל צריך לשקול היטב מה נחשב כאן חילול השם. יתכן שדווקא העמידה שלנו בתוקף מול חמאס היא שתבהיר לעולם כיצד נכון להתמודד עם טרור. לא בטוח שדווקא התפיסות המערביות הן שימנעו חילול ה'. יש דברים שאנחנו פורצי דרך בהם, וגם אם קשה לשמוע בהתחלה, הגויים יאמרו שיש ללמוד מהאופן שבו אנחנו נהגנו עם הטרור".