זה אולי נראה לקוח מחיים אחרים, אבל הרפורמה המשפטית בדרך לחזור לחיינו בשבועות הקרובים. הסיבה לכך היא הדד־ליין שניצב לפתחן של נשיאת העליון לשעבר אסתר חיות ושופטת העליון לשעבר ענת ברון, לכתיבת פסק הדין בעניין עילת הסבירות. כזכור, שתי השופטות פרשו מכס השיפוט באמצע ספטמבר, עוד לפני פרוץ המלחמה, ועל פי החוק יש לשופט שפורש מכס השיפוט שלושה חודשים נוספים שבהם הוא יכול להמשיך לכתוב פסקי דין. שלושת החודשים הללו יסתיימו ב־13 בינואר, מה שהופך את היממה שלפניו למועד האחרון שבו שתי השופטות יוכלו לכתוב את חלקן בפסק הדין חסר התקדים בתולדות מדינת ישראל.
במערכת הפוליטית החלו בימים האחרונים לתהות אם ישראל בדרך לשידור חוזר של פסק דין המזרחי, אותו פסק דין שבו יצר אהרן ברק את המהפכה החוקתית. פסק הדין השנוי במחלוקת ניתן ב־9 בנובמבר 1995, בתוך ימי האבל לאחר הירצחו של ראש הממשלה יצחק רבין, בזמן שהקשב הציבורי היה הרחק מהסוגיות המשפטיות וההשלכות של פסק דין משמעותי שכזה. בעיתוני היממה שאחרי, זכה פסק הדין להופיע עמוק בתוך העמודים הפנימיים, מחוץ לכותרות הראשיות של אותה יממה. גם האווירה הציבורית סביב פסק הדין בעניין הסבירות צפויה להיות דומה למדי לאירועים מלפני כמעט 30 שנה. כל המערכות בישראל, הפוליטיות, האזרחיות והחברתיות, מופנות למלחמת חרבות ברזל, ולא פנויות לעסוק בפסק הדין הקרב שלדברי בכירים בקואליציה ובאופוזיציה כאחד "יהיה דרמטי ביותר למדינה". ההבדל המהותי בין האירועים הוא שבסיבוב הנוכחי, בניגוד לימים שאחרי רצח רבין, רוב הציבור הישראלי מבין לחלוטין את משמעויותיו של פסק הדין, לכל צד שאליו הוא יינתן, מה שעלול לעורר סערה במדינה, שנמצאת באמצע מלחמה.
יוביל למחלוקת חריפה בעת מלחמה
"יש ציפייה ברורה מהשופטים שיזכרו שהם באים לשרת את מדינת ישראל ואת אזרחי ישראל, ומתן פסק דין שנוי כל כך במחלוקת באמצע מלחמה רק יעשה נזק", מתריעים בכירים בקואליציה. גורמים אחרים במערכת הפוליטית הולכים רחוק עוד יותר באזהרות לעבר בית המשפט העליון לקראת מתן פסק הדין. "לא יכול להיות שבזמן שכולנו מנסים לעבוד ביחד בשביל לנצח במלחמה - בית המשפט יעשה את הדבר שהכי יכול לפצל אותנו בשעה זו. זה כאילו לא למדנו כלום. הרי מה חאלד משעל אמר בריאיון לטלוויזיה הסעודית? שבגלל איומי הסרבנות הם ידעו שיהיה אפשר לתקוף את ישראל, כי 'צה"ל כבר לא חזק כמו שהוא היה בעבר'. הוא אומר במפורש שזה מה שגרם להם לצאת דווקא עכשיו לטבח של השבת השחורה, אז בית המשפט רוצה לתת לו מתנה שכזאת? זה לא יעלה על הדעת", הם קובלים.
ובכל זאת, יש דד־ליין להגשת פסק הדין. ומכאן שאין לאן לברוח מהסיטואציה הזאת.
"ודאי שיש", מתעקשים אותם גורמים. "השופטים צריכים להחליט אם הם מביעים יותר סולידריות עם החברה הישראלית מאשר עם חברותיהן לכס השיפוט עד לא מזמן או הפוך. הרי אפשר לתת את פסק הדין גם בעוד חצי שנה או שנה, רק שזה אומר שחיות וברון לא יוכלו להיות חלק מהכותבים שלו. האם זה מחיר כבד כל כך, עד כדי כך שהחברה הישראלית חייבת לקבל את הפסק הזה דווקא עכשיו?".
גם גורמים באופוזיציה מתריעים מפני מתן פסק הדין בתקופה הזאת. "נכנסנו למלחמה הזאת מפולגים מתמיד, והיא איחדה אותנו. זה אומר שעכשיו יש אפשרות אמיתית להגיע להסכמות בהרבה נושאים, כולל בנושאים שהיו בלב האירועים המשפטיים כל התקופה הזאת. אם בית המשפט ייתן את הכרעתו כרגע, הוא יפגע קשות בסיכוי הזה, מעבר לעובדה שזה יכניס מחלוקות לתוך הגדודים שנמצאים כעת בתוך הרצועה. אנחנו רואים את שמות הנופלים. הם מגיעים מכל מקום. קל לראות שיש שם מתנגדי הרפורמה ותומכיה. זה מה שאנחנו צריכים כרגע?".
עורך הדין דוד פטר, חוקר בפורום קהלת, טוען כי "יש שלושה תסריטים לגבי דחיית מתן פסק הדין שיכולים להיות במצב העניינים שאליו הגענו. הראשון הוא שחלק מהשופטים יחליט שהוא לא חותם על הפסק, מה שאומר שאי אפשר להגיש אותו. למעשה מספיק ששופט אחד יבוא ויגיד שהוא לא מרגיש מספיק בשל בהחלטתו כדי להגיש את פסק הדין, וזה מעכב את מתן הפסק. המשמעות של זה היא שאפשר להתעכב ככה חודשים ארוכים, כולל עד לסיום המלחמה. זה כמובן ימנע מחיות וברון להיות חתומות על הפסק. ולפני שמישהו יגיד שמדובר במהלך אנטי דמוקרטי ותקדימי, אז צריך לדעת שזה ממש לא כך, ובעבר כבר השתמשו שופטים בכלי הזה. המקרה הכי בולט היה בפסק הדין לגבי איחודי משפחות. התסריט השני הוא שחיות וברון יחליטו לא לקחת חלק במתן פסק הדין ויאפשרו מעצמן לעכב אותו".
זה באמת תרחיש שנמצא על השולחן? כי הוא נראה בלתי סביר בעליל.
"לא רק בלתי סביר, אלא כמעט דמיוני. זה לא יקרה, אבל זאת אחת מהאפשרויות שנמצאות על השולחן. האפשרות השלישית, שראיתי שדמויות כמו ידידיה שטרן מהמכון למדיניות העם היהודי וחיים רמון כבר כותבות על זה, היא תיקון חקיקה, אולי בהוראת שעה או קונספט דומה, שלמעשה ידחה בעבורן את מועד הדד־ליין ויאפשר לשתיהן להיות חתומות על הפסק גם אחרי 12 בינואר".
בשביל להוציא את האפשרות הזאת אל הפועל צריך קונסטלציה פוליטית שלא בטוח קיימת כרגע.
"בהחלט יכול להיות. אבל אני חושב שבגלל החשיבות של הפסק וההשלכות חסרות התקדים שלו, אנחנו נראה את השופטים הולכים לאופציה הרביעית שהיא אי־דחיית מתן פסק הדין. יש לנו כבר ניסיון רע באירועים כאלה. אנחנו יודעים שיש קונספט שחוקרי מדעי המדינה כותבים עליו לא מעט, וחלקם מתארים אותו כדוקטרינת ההלם, וזה שמערכות שלטון מנסות לנצל שעות משבר לאומיות כדי לבצע מחטפים שיבצרו את שלטונן. מההיכרות עם הרשות השופטת לאורך העשורים האחרונים, ממש לא מן הנמנע שבזמן שהתותחים רועמים, באופן הכי מילולי שניתן להעלות על הדעת, יגיעו שופטי העליון ויצברו לעצמם כוח, שלנו כציבור אין שום כלי דמוקרטי לשנות".
זאת לא הגזמה להגדיר את הפסק, בהנחה שהוא יבטל את תיקון עילת הסבירות או אפילו יעניק לשופטים אפשרות מלאה לפסול חוקי יסוד מבלי לפסול את התיקון, כמהלך שאין לציבור שום דרך דמוקרטית להתמודד איתו?
"זה לא אני אומר. אהרן ברק כתב את זה במפורש במאמר שלו מלפני המלחמה בנוגע לדיון הזה. הוא כותב שם במפורש שהדרך היחידה לשנות הכרעה מהסוג הזה, של המהפכה העל־חוקתית החדשה שהם מנסים לחולל, היא לכונן רפובליקה חדשה".
כלומר פירוקה של מדינת ישראל במתכונתה הנוכחית והקמת מדינה חדשה, כמו שהתרחש בצרפת כבר 5 פעמים.
"בדיוק. אלה השלכות מסוכנות במיוחד. כל מי שמכיר את ההיסטוריה הצרפתית יודע מה היה כרוך באירוע הזה של החלפת הרפובליקות האחת באחרת. מה שברק בעצם אומר זה שהולכת להיות לנו חוקה, שכזכור איש לא הסכים לקבל, שלגבי חלק מסעיפיה אין שום דרך לשנות אותם ואין שום אפשרות לכתוב בה פרקים חדשים בלי אישורם של שופטי העליון. לעשות את הדבר הזה בכל יום זה משהו בלתי נתפס. לעשות את זה תוך כדי מלחמה זאת שערורייה בסדר גודל אחר".
פטר מזכיר שאחד הוויכוחים הגדולים של ימי הרפורמה היה סביב הצורך בהסכמה רחבה לשינויים משטריים מרחיקי לכת. "לכולם היה ברור שצריך הסכמה רחבה למהלכים שכאלה, אבל המחלוקת הייתה מה ההגדרה של הסכמה רחבה. האם מספיק רוב פרלמנטרי, האם צריך רוב מיוחד, האם צריך להחזיר את הסוגיה לציבור עצמו שהוא יכריע. היו הרבה אפשרויות, אבל הדבר היחיד שכולם הסכימו עליו זה שאי אפשר לעשות דבר כזה ללא הסכמה רחבה. פה השופטים הולכים לבצע שינוי משטרי שאין לו אח ורע בשום דמוקרטיה ידועה בעולם, ללא שום הסכמה ובזמן שהציבור בכלל לא שם לב לכך שזה מה שהוא עושה".
"זו ריצת אמוק של שופטי העליון לאירוע הזה"
"החלק המטריד ביותר בטיימינג של פרסום החלטה שכזו הוא העובדה שהמהלך יהרוג את האפשרות להגיע להסכמות בנושא, במיוחד אחרי שעכשיו עושה רושם שסוף סוף אפשר להגיע להסכמות בהרבה נושאים" אומר ד"ר שאול שארף, מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות וחוקר במכון בגין למשפט וציונות. "וזה הרבה יותר חמור. זה לא רק מחסל את האפשרות להגיע בסוגיה הספציפית הזאת להסכמות, אלא ימנע מאיתנו להגיע להסכמות בכל סוגיה שהיא".
מאיזו סיבה?
"כי מה שיתרחש כאן זה הפרה של הרעיון הדמוקרטי הבסיסי, שבו מנהלים דיון ציבורי ובסוף מגיעים להסכמות. כאן מגיעה קבוצת מיעוט, שמבצרת אצלה את כל יכולות השלטון, ואיזו סיבה תהיה לה לוותר עליהן? מדובר באותן קבוצות שלא שותפות לאחדות שמתגבשת בעקבות המלחמה אצל רוב חלקי העם. קבוצות שמראש לא מעוניינות להגיע לשום הסכמה. הם לא רוצים את רוב הציבור ולא צריכים אותו. פסק דין שייתן להם את הכוח לשלוט מבלי שהרוב יכול לשנות משהו רק יבצר אותם בשלטון, גם בלי לזכות בו", הוא מתריע.
ישנה הסכמה רחבה בקרב כמעט כל העוסקים בסוגיה כי תומכי הרפורמה יתנגדו לפסק עצמו. אומנם רבים מהם עדיין סבורים כי התיקון לחוק הסבירות לא ייפסל, אלא ששופטי העליון יקימו במסגרת הפסק את התשתית שאיתה הם יוכלו למעשה לפסול כל חוק באשר הוא. אחת הסיבות העיקריות לכך היא השופט שטיין, שאומנם מונה בזמנו על ידי איילת שקד על תקן השמרן, אבל בפסיקותיו לאורך השנים, ובמיוחד בתקופה האחרונה, מסתמן כאכזבה גדולה בעבור המחנה השמרני. השיא ניכר בפסיקותיו האחרונות, עם דגש על בג"ץ טבריה, כאשר שטיין פסק, אומנם בדעת מיעוט בשלב זה, כי למגילת העצמאות יש תוקף על־חוקתי, והיא למעשה עליונה על כל חוק או חוק יסוד אחר. גורמים המעורבים בסוגיה אומרים כי שטיין צפוי לכתוב בדברים הרחבים שלו בפסק הדין לגבי תיקון עילת הסבירות דברים דומים, אך לא לפסול את החוק, שכן הוא בעל משנה סדורה מאוד בסוגיית עילת הסבירות.
"חשוב להזכיר שוב ושוב כי למגילת העצמאות, שהיא טקסט חשוב ביותר, אין שום מעמד משפטי. היא מעולם לא הייתה מסמך משפטי, אלא מסמך מדיני. מה ששטיין התחיל ליצור בפסק דין טבריה זה מנגנון משפטי־חוקתי חדש, שממנו תמיד חששנו, שימנע מאיתנו להיות כמו כל מדינה מתוקנת אחרת שיכולה לערוך תיקונים בעקרונות החוקתיים שלה. במקום שופט שמרן קיבלנו את אחד המהלכים הכי אקטיביסטיים שאפשר להעלות על הדעת", אומר שארף.
שארף מרחיב את ההסבר בבעיה של המבנה החוקתי החדש ששטיין מנסה לקדם, כזה שעלול להיבנות במסגרת פסק הדין הזה. "אף מדינה לא רוצה חוקה שאפשר לשנות אותה כל שני וחמישי, אבל גם אף מדינה לא רוצה חוקה שאי אפשר לשנות אותה אף פעם. את מגילת העצמאות אי אפשר לשנות, משום שהיא לא קובץ משפטי אלא קובץ הצהרתי. מתן תוקף על־חוקתי למגילה יוצר לך חוקה שאינה ניתנת לשינוי. זה מתכון למדינות שקורסות, לשסעים חברתיים בלתי נגמרים, ובסוף לאסונות".
האירוע הזה יתרחש גם אם פסק הדין יינתן עכשיו וגם אם הוא יינתן לאחר המלחמה. אז מה ההבדל? העובדה שכרגע הציבור נמצא במקום אחר ועסוק במלחמה?
"בוודאי. ואני אגיד לך יותר מזה. הרי כמו שאתה אומר, לא משנה אם פסק הדין יינתן עכשיו או בעוד כמה חודשים. נכון שמספרית שתי השופטות הפורשות הן שופטות מהצד שאמור לפסול את התיקון, ואחרי שהן ילכו על הנייר ייווצר הרוב לשימור החוק. אבל הרוב הזה יהיה תלוי בשטיין, שבכנות להמר איך הוא יפסוק זה כמו לשחק ברולטה. אין לנו מושג מה הוא יחליט. וגם אם הוא יחליט לא לבטל את החוק, הוא עדיין יכול לבנות את התשתית של העל־חוקתיות של מגילת העצמאות. ואם ככה, מה כל כך בוער לתת את הפסק כרגע? זאת ריצת אמוק של שופטי העליון לאירוע הזה, אותה התנהלות שמראש יצרה את הבעיה שאליה נקלענו והולידה את הצורך ברפורמה מלכתחילה. הלוואי שכל אלה שמנסים לבכר כרגע את מגילת העצמאות היו באמת קוראים אותה ופועלים על פיה, ולא מבצעים בה קריאה סלקטיבית בלבד שנועדה לשרת את עמדתם ובעיקר לחזק את שלטונם".
בימי שגרה, ניתן היה להניח כי המערכת הפוליטית, במיוחד הצד הקואליציוני שבה, הייתה נערכת לתגובת הנגד להחלטת בית המשפט. הרי כבר לפני הדיון בעליון פנה יושב ראש הכנסת אמיר אוחנה לשופטי העליון וביקש מהם לא לערער את היציבות המשטרית בישראל, ואמר כי הכנסת תגיב להחלטה שכזו בכלים העומדים לרשותה. מדובר היה במהלכים דרמטיים שהחלו להתגבש במחוזות שונים בכנסת ובממשלה, אף שמשרד המשפטים, לפחות בצורה רשמית, לא היה חלק מאותה היערכות. המלחמה טרפה כמובן את כל הקלפים. כל התעסקות בסוגיות שאינן קשורות למלחמה הונחה בצד, כשבמקביל לכך הקואליציה נמצאת במצב החלש ביותר שלה מיום הקמתה, לאור המחדל שהתרחש במשמרת שלה. "אל תפסול את האפשרות שזאת בדיוק הסיבה שהשופטים ילכו על מתן הפסק דווקא עכשיו. הם פוליטיקאים בדיוק כמו כל פוליטיקאי אחר, והם יודעים שעכשיו יהיה הכי קל לתת פסק שערורייתי שכזה מבלי שנבחרי הציבור יוכלו לתת מענה לאירוע", אומרים בכירים בקואליציה.
***