בשנת 1857 פרסם בית המשפט העליון האמריקני את פסק הדין הזכור לדיראון עולם בדברי ימי המשפט המודרני - דרד סקוט נגד סטמפורד. בפסק הדין זה קבע נשיא בית המשפט, רוג'ר טייני, כי העבד השחור שהגיש את התביעה לא יוכל לצאת לחופשי משני נימוקים: האחד, סקוט הוא רכוש, הוא משול לחפץ, ובדיוק כמו שכרכרה או מנורה לא יכולים לפנות לבית המשפט ולבקש את חירותם, כך גם עבד שחור אינו בעל זכות עמידה בבית המשפט. ובלשון הזהב של השופט טייני: "הגזע השחור הונמך, לטובתו שלו, מתחת לדרגה שבה יוכל לבוא בקשרים פוליטיים עם האדם הלבן, וזוהי אקסיומה שאין עליה עוררין". הנימוק השני היה שסקוט הוא הרכוש של בעליו, ולפי החוקה אסור להפקיע רכוש מבעליו בלי הליך הוגן. החוק שעליו ביקש סקוט להסתמך – חוק שמשחרר עבדים ששהו שש שנים לפחות במדינות שאין בהן עבדות – בוטל בהיותו בלתי חוקתי. פסק הדין המשוקץ הזה היה הפעם הראשונה בהיסטוריה של המשפט המודרני שבה בית משפט ביטל חוק שסותר את החוקה.
ארבע שנים אחר כך הקדיח התבשיל של טייני, וארצות הברית הייתה בעיצומה של מלחמת אזרחים. החוק שטייני ביטל – פשרת מיזורי – שמר על איזון עדין ומנע את מלחמת האזרחים כמעט ארבעים שנה, אבל אז בא שופט מופקר וטהרן, כפה הר כגיגית ודרדר את מדינתו למלחמה עקובה מדם.
אבל כל זה לא הספיק לטייני. ב־1862 הוא פרסם פסק דין נוסף, ששלל מהנשיא אברהם לינקולן את האפשרות לבצע מעצרים מנהליים. הפעם, יש לומר, הדין היה עם טייני: החוקה מתירה רק לקונגרס, ולא לנשיא, לשלול את הזכות למשפט הוגן במלחמה. לינקולן הבין שאם יקיים את פסק הדין ואת החוקה, החוקה עצמה תחדל מלהתקיים כי הדרום ינצח במלחמה. אז הוא סירב לשחרר ממעצר את הטרוריסט הדרומי שהגיש את העתירה לבית המשפט.
הפרק הבא בסיפור הוא שיעור מאלף ואקטואלי מאין כמוהו: טייני שלח פלוגה של מרשלים כדי לשחרר בכוח את העציר מבית המעצר. בימים ההם שירות המרשלים הפדרלי היה מעין שילוב בין משמר בתי המשפט להוצאה לפועל, כוח מזוין הכפוף לשופטים. בתגובה שלח לינקולן פלוגה של צבא הצפון כדי להגן על בית הסוהר מפני פלישת צבאו של השופט. ברגע אחד דרמטי עמדו כוחות מזוינים של הרשות השופטת והרשות המבצעת של ארצות הברית אלה מול אלה.
טייני מצמץ ראשון והסיג את כוחותיו. לאחר מכן הוא פרסם פסק דין נוסף שבו הוא סונט בלינקולן, "הפקיד הבכיר", ומבכה על כך שלא נותר לו כוח להוציא את פסק דינו הצודק אל הפועל. אין ישראלי שאינו יודע מי הוא אברהם לינקולן. רוג'ר טייני הפך לקוריוז המוכר לקומץ מלומדי משפט. ההיסטוריה חרצה את דינו.
לקראת בחירות 1864, שהיו בעיצומה של המלחמה, אמר לינקולן שבפרשה הזאת הוא הפר ביודעין את החוקה, אבל הוא לא משרת את החוקה אלא את העם, ובבחירות בכוחו של הציבור להבהיר שהוא אינו מרוצה מהחלטתו של הנשיא ולשלוח אותו הביתה. אבל לינקולן נבחר שוב, ובכך הציבור האמריקני הבהיר את ציפיותיו: העם והמדינה הם מעל החוקה ולנשיא מותר להפר צווים שיפוטיים. התנהגותו של לינקולן בפרשה זו יצרה איזון ששורד עד היום במערכת היחסים בין נשיאים ובין בתי המשפט בארצות הברית: לפעמים נשיאי ארצות הברית מסרבים לקיים פסקי דין. השופטים יודעים זאת, ופוסקים בזהירות.
ובמעבר מהיר אלינו, הדבר הכי קרוב שנאמר כאן בתגובה לקונטרס הבלתי חוקי ובלתי תקף שפרסם בית המשפט העליון ביום שני הוא אמירתו של יושב ראש הכנסת אוחנה: "ברור שבית המשפט אינו מוסמך לבטל חוקי יסוד, וברור שזה לא הזמן לדון בכך". חבריו של אוחנה להנהגת הקואליציה הביעו תרעומת מאופקת על פסק הדין, אבל אך ורק על עיתוי פרסומו. לא על תוכנו.
התעוזה והזלזול בחוק, בציבור ובדמוקרטיה המגולמים בפסק הדין בעניין הסבירות אינם חדשים לנו. וכך גם העובדה שנבחרינו לא באמת מבינים את הזירה. זה אותו בית משפט שהפך את הגדר לבלתי יעילה כשאסר על חיילינו לירות על "מפגינים" שהתקרבו אליה. זה אותו בית משפט ששלל מצה"ל את נוהל שכן וכפה עליו את הקש בגג. השופטים ברק, ביניש וריבלין, שריחמו על אכזרים ושללו מצה"ל את כלי הסיכולים הממוקדים, אינם שונים במאום מרוג'ר טייני. והיחס לממשיכיהם אינו צריך להיות שונה מהיחס של לינקולן לרוג'ר טייני.
אם בג"ץ כפה עלינו את החזית הנוספת הזאת בזמן המלחמה – אנחנו לא יכולים להרשות לעצמנו להפקיר אותה.
***