1
כבר נאמר לא פעם ששופטי בג"ץ בישראל ביצרו לעצמם במהלך עשרות השנים האחרונות מעמד של בעלי סמכות שאינם נושאים באחריות. השופטים מהאגף האקטיביסטי הדומיננטי מחליטים ופוסקים את אשר על לבבם, גם כאשר אין להם באמת חוק כלשהו להסתמך עליו, אלא בהתאם לפרשנות יצירתית שבדו מליבם, ולעיתים רק על סמך השקפת עולמם ושיקול דעתם האישי. במקרים רבים הם לוקחים לעצמם את סמכות ההחלטה בלי שזו הוענקה להם על ידי העם, על ידי נבחריו או על ידי החוק, ובלי לקחת אחריות על תוצאות ההחלטה.
כך למשל, פסילה חוזרת של ההסדרים החוקיים שהושגו במערכת הפוליטית בסוגיה הנפיצה של גיוס החרדים הובילה למשבר עמוק ומתמשך, שדרדר את ישראל לסבב ארוך של בחירות חוזרות וחוסר יכולת להרכיב ממשלה יציבה. פסילות חוזרות של חוקים שחוקקה הכנסת טרפדו שוב ושוב אפיקי פעולה שונים להרחקת מסתננים בלתי חוקיים מאפריקה.
את ההחלטה לפסול את החוקים קיבלו שופטי בג"ץ, בעוד הטיפול בסבל הקשה שנגרם לתושבי שכונות דרום תל אביב כתוצאה מפסיקתם לא מונח לפתחם של השופטים. האחריות לפתור את הבעיות שיצרה הפלישה מאפריקה נותרה נחלתו של הדרג הפוליטי. גם בתחום הביטחוני בג"ץ מערים קשיים לאורך השנים על צה"ל ועל כוחות הביטחון, ואת מחיר הפרצות הביטחוניות שנוצרות כתוצאה מכך משלמים בדמם חיילי צה"ל ואזרחי ישראל, בעוד מקבלי ההחלטות המסוכנות רוחצים בניקיון כפיהם ולא נושאים באחריות הציבורית לתוצאות החלטותיהם. גם כשהציבור לא מרוצה מתפקודם, התפקיד והמשכורת מובטחים להם בכל מצב עד לגיל הפרישה לפנסיה מכובדת מאוד.
2
החלטת רוב שופטי בג"ץ שפורסמה השבוע, לבטל את התיקון שחוקקה הכנסת לחוק יסוד השפיטה בנושא עילת הסבירות, היא דוגמה קיצונית במיוחד להחלטה חסרת אחריות הן בתוכנה והן בעיתויה.
בשנת 1995, כאשר הנשיא לשעבר אהרן ברק המציא יש מאין את סמכות בג"ץ לבטל חוקים שחוקקה הכנסת, הוא עוד נאחז בתירוץ שבעת חקיקת חוקי היסוד העניקה הכנסת לשופטים את הסמכות לבטל חוקים רגילים שעומדים בסתירה לחוקי היסוד. אבל כאשר מדובר בביטול של חוק יסוד, אין לשופטים תירוץ משפטי להיתלות בו. כל ההסברים שניתנו מדוע נכון וראוי שגם חקיקה של חוקי יסוד תהיה כפופה לביקורת שיפוטית, לא יכולים לבוא במקום חקיקה של נבחרי העם שמעניקה את הסמכות הזאת לשופטים. אסתר חיות, עוזי פוגלמן, יצחק עמית, דפנה ברק־ארז וחבריהם לא יכולים להעניק את הסמכות הזאת לעצמם, גם אם לדעתם היא הדבר הכי נכון והכי הגיוני.
ולא שהיא באמת נכונה והגיונית כל כך. אין שום היגיון דמוקרטי בכך ששופטים שלא נבחרו באופן דמוקרטי, מלומדים ומוכשרים ככל שיהיו, ישימו את שיקול דעתם מעל לשיקול הדעת של נציגי הציבור הנבחרים, מבלי שהוסמכו לכך בידי הציבור או נבחריו. את החששות שהעלו שופטי הרוב ותומכיהם לגבי ניצול אפשרי לרעה של הכוח השלטוני של הכנסת והממשלה, אפשר במידה לא פחותה להעלות גם לגבי האפשרות ששופטי בג"ץ ינצלו לרעה את כוחם הבלתי מוגבל. בניגוד לחברי הכנסת והממשלה, את שופטי בג"ץ הציבור לא יכול להדיח אם הוא לא מרוצה מפסקיהם. וכאמור, הם גם לא נושאים באחריות על התוצאות השליליות של החלטותיהם. את האחריות לנקות אחרי ההרס שחוללו הם משאירים באופן מלא לרשות המבצעת.
3
גם העיתוי הנפיץ שבו החליטו השופטים לפרסם את החלטתם הוא ביטוי חמור של התנערות מאחריות.
יש יסוד די מוצק להניח שהקרע העמוק בחברה הישראלית ובמערכת הפוליטית תרם רבות למחשבה של הצורר סינוואר וחבריו שהם יכולים לצאת למתקפה הנוראה על יישובי מערב הנגב בלי לשלם מחיר שהוא בלתי נסבל מבחינתם. ההרתעה שלנו מולם נשחקה, משום שהם סברו בטעות שלא נצליח להתגבר על הקרע העמוק בתוכנו ולאחד כוחות מולם. במחשבה שטחית, אפשר לחשוב שבעימות הפנימי הקשה הזה שפילג את החברה הישראלית היו שני צדדים – מובילי הרפורמה המשפטית ומובילי המחאה נגדה. למעשה, קיים צד שלישי שהוא גורם מרכזי לא פחות בסכסוך הזה: הממסד המשפטי הישראלי בהנהגת רוב שופטי בג"ץ והפקידות הבכירה של משרד המשפטים. ההשתלטות ההולכת וגוברת שלהם על סמכויות נבחרי העם, תוך קבלת החלטות בהטיה אידאולוגית ברורה לצד מסוים של המערכת הפוליטית, הן שגרמו לתחושת מצוקה הולכת וגוברת שממנה צמחה יוזמת הרפורמה המשפטית. גם לאחר שאש המחלוקת התלקחה, בהתבטאויותיהם הקיצוניות ובהיעדר חתירה לפשרה, בכירי מערכת המשפט בחרו להוסיף שמן למדורות איילון וקפלן במקום לסייע למי שביקשו לכבותן.
המערכת הפוליטית והחברה הישראלית ברובה המכריע תפסו את עצמן נוכח זוועות הטבח הנורא, שמו את חילוקי הדעות בצד והתאחדו למאמץ מלחמתי משותף. מתנחלים מהר חברון מסרו את נפשם כדי להציל קיבוצניקים מקצה השמאל. נתניהו וגנץ התגברו על יצרי האיבה והתחרות והקימו ממשלת חירום משותפת לליכוד ולמחנה הממלכתי. קואליציית ה־64 זנחה את הרפורמה המשפטית השנויה במחלוקת, והאופוזיציה זנחה לעת עתה את מרבית צעדי המחאה. הדבר האחרון שאנו זקוקים לו כעת הוא תבערה מחודשת שתפרוץ כתוצאה מהפיכה חוקתית חדשה כמו זו שחוללו השופטים בפסק הדין שפרסמו השבוע.
גם אם השופטים בטוחים שהפסק שהוציאו חיוני ביותר לביצור הדמוקרטיה הישראלית ולהפרדת הרשויות, היה עליהם להתאפק ולמצוא את הדרך הנכונה לדחות את פרסום ההחלטה עד לסיום המלחמה. זה לא נעשה, כי הנשיאה חיות וחברתה ענת ברון מסיימות את תפקידן ולא יוכלו לחתום על ההחלטה מאוחר יותר. אפשר למצוא פתרון לבעיה הזאת, אבל גם אם לא – השיקול האישי הזה לא יכול לגבור על האינטרס הלאומי החיוני שלא להבעיר מחדש את אש המחלוקת שתרמה לא מעט למצב הקשה שאנו נמצאים בו. ואם הסיבה לחיפזון נובעת מהחשש שמא לאחר פרישת שתי השופטות יתהפכו יחסי הכוחות בבית המשפט ותתקבל הכרעת דין הפוכה - אוי לאותה סיבה, ואוי לאותו פסק היסטורי ומהפכני שניתן בחיפזון ותוך הסתמכות על רוב כה זמני וכה מינימלי.
4
להגנתם של שופטי הרוב, שהתעקשו להוציא פסק כה רגיש ומקומם בעיתוי נפיץ כל כך, ניתן לומר שהם יכלו לצפות שיהיו גורמים אחרים שייקחו עליהם את האחריות למנוע אסון. לציבור מצביעי המחנה הלאומי יש כל הסיבות להכריז על מות הדמוקרטיה הישראלית, בעקבות ההשתלטות הדיקטטורית של מערכת המשפט על המערכת הפוליטית. בעיתוי אחר, הרוב הפרלמנטרי בהנהגת יושב ראש הכנסת אמיר אוחנה, שדעתו בנושא ידועה, היה אולי מכריז שפסק הדין אינו חוקי ואין בכוונתו לציית לו. אבל אסתר חיות, עוזי פוגלמן, יצחק עמית וחבריהם יודעים שבוחרי המחנה הלאומי בישראל ינהגו באחריות, גם כשבכירי השופטים בוחרים לנהוג בחוסר אחריות. כמו האם האמיתית שליבה נתון קודם כול לשמירת חייו של בנה, הם יאמרו "תנו לה את הילוד החי והמת אל תמיתוהו".
בנסיבות אחרות מיליונים היו יוצאים לרחובות, אבל כמו מנחם בגין, שידע למנוע מלחמת אחים בעקבות הטבח באלטלנה, כך גם המחנה הלאומי ידע לשים בראש סדר העדיפויות את הניצחון על האויב. כאשר אחינו מכל גוני הציבור מוסרים את נפשם בעזה, כאשר אחינו החטופים עדיין בשבי האויב, כאשר כולנו עסוקים במלחמת קודש להשמדת עמלק החמאסי, הפסיקה המהפכנית והאנטי־דמוקרטית של בג"ץ איננה רלוונטית. הפסק שניתן מתוך מחשבה שיילמד באוניברסיטאות במשך דורות, דינו להתקבל בפיהוק.
היחס הראוי לפסק הדין ההיסטורי והמהפכני הוא התעלמות וחוסר התייחסות. איננו רוצים לעסוק בו או לתת לו מקום לסכסך בינינו. לא עכשיו. כולנו מגויסים כעת כתף אל כתף למלחמה בחמאס, ולא נאפשר לסדר היום האישי של אסתר חיות וענת ברון וחבריהן להסיח את דעתנו מהחשוב והדחוף הרבה יותר. ובבוא היום, אפשר לקוות שאחוות הלוחמים המחודשת והבנת עומק הסכנה שיצרה המחלוקת הקשה סביב מערכת המשפט, יאפשרו למי שעמדו בעבר משני צידי המתרס להגיע להבנות שכל הצדדים יוכלו לחיות איתן.
לתגובות: eshilo777@gmail.com