לקראת הדיון שאמור להיפתח מחר (חמישי) בהאג בהאשמת דרום אפריקה את ישראל כמי שמבצעת רצח עם, שוחחנו עם הפרופ' עמיחי כהן, מומחה למשפט בינלאומי, עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה וחבר סגל בקריה האקדמית אונו.
כבר בפתח הדברים מבהיר פרופ' כהן כי לזלזול בתביעה אין כל מקום, גם אם הטענות שמעלה דרום אפריקה מופרכות. "צריך לדחות על פניה את הטענה שדרום אפריקה מעלה. ישראל לא מבצעת ולא מתקרבת לביצוע רצח עם, אבל אי אפשר להתעלם מכך שבית הדין ידון בטענות של דרום אפריקה, ועל פי ההיסטוריה הוא עלול להוציא צווים שתהיה להם השלכה על מדינת ישראל. לכן צריך לדון ברצינות ".
פרופ' כהן מציין כי אכן ישראל אינה מזלזלת באירוע ועושה את שנדרש כדי למנוע את התוצאות האפשריות מהפסד, והיא עושה זאת בשיא הרצינות. בעיניו מינויו של השופט בדימוס אהרון ברק הוא אחד הכלים לשופט בבית הדין וישנם כלים נוספים שישראל משתמשת בהם.
לדבריו אין מקום לראות במינוי ברק כחסר השפעה מול מספר גדול של שופטים שרבים מהם עוינים. "הפרופ' ברק נתפס בעולם כאחד מגדולי השופטים החיים בדורנו ולעמדה שלו תהיה השפעה". עוד מעיר פרופ' כהן כי יתכן שדווקא המתקפות על השופט ברק במרוצת השנה האחרונה סייעו לרומם את מעמדו בעולם כשופט שאינו נתון ללחצים פוליטיים ועצמאי בדעותיו. ככזה הוא יוכל לדרוש מעמיתיו לשיפוט בהאג לנהוג באותה דרך.
"העמדה הישראלית הבסיסית תוצג בצוות חזק שמייצג את ישראל והיא שלטענות התביעה אין מקום בכלל", אומר כהן ומסביר את הבחירה של דרום אפריקה להתעקש על המינוי של רצח עם בהיותו הסעיף היחיד שבעטיו ניתן לחייב מדינה להופיע בפני בית הדין. טענות אחרות אינם מהוות עילה מחייבת מדינה שאינה רוצה להופיע בפני בית הדין. משום כך ההתעקשות הדרום אפריקאית, ומשום כך דיונים בטענות אחרות נגד ישראל לא יעלה על שולחן בית הדין, מה שיסייע למצבה של ישראל בסיטואציה המשפטית שנוצרה, שכן "קשה מאוד יהיה להוכיח את הטענה נגדה. ישראל אפילו לא מתקרבת למציאות של השמדת עם והטענות של דרום אפריקה הן טענות מאוד בעייתיות".
עם זאת מציין פרופ' כהן כי "יש כמה פוליטיקאים בישראל שלא נזהרו בלשונם לאורך המלחמה". בין השאר מזכיר כהן את דברי השר אליהו וחבר הכנסת ואטורי שגם אם נאמרו בהיסח דעת ושלא בכוונת מכוון, הם מהווים בסיס לטענה להסתה לרצח עם. "בוודאי שמדינת ישראל הרשמית אמרה שמתכוונים לנהל את הלחימה על פי הכללים ואין כוונה לנקמה כללית נגד הפלשתינים, אבל קצת יותר זהירות מצידם של הפוליטיקאים הייתה מועילה", אומר פרופ' כהן הסבור גם הוא כי בפני בית הדין יוצגו המעשים שבהם נקטה ישראל למניעת פגיעה במי שהוגדרו כבלתי מעורבים, כולל סיכון חייליה במגמה זו, והדברים צפויים להיות חזקים ומשמעותיים בהרבה מאשר אמירה של חבר כנסת כזה או אחר. "ברור שאם ישראל הייתה מתכוונת לעשות דברים חמורים יותר, היא הייתה מתנהגת יותר בכוח".
על כל אהל מוסיף פרופ' כהן שתי הערות חשובות: "הדיון בימים חמישי ושישי הוא בצווים זמניים. הנטל על דרום אפריקה הוא נמוך. היא רק צריכה להראות שהטענה מתקבלת על הדעת ולא שהיא צודקת. מה שהם טוענים הוא שמתבצע משהו מול העיניים ואותו יש לעצור, ולכן נדרש שבית הדין יורה על הפסקת אש. היה מקרה בהיסטוריה שבית הדין הורה להפסיק את הלחימה. ב-2022 בית הדין הורה לרוסיה להפסיק את הלחימה ורוסיה התעלמה מההוראה. כידוע, נגד רוסיה מופעלות סנקציות בינלאומיות נרחבות וחלקן בגלל אותה הפרה של דברי בית הדין. כאן נקודת הזהירות שישראל צריכה לנקוט בה. אם ייצא צו כזה נגד ישראל, מה שלא סביר שיהיה, זה ייצור כבר בעיה לישראל, כי אם ייצא חלילה צו כזה וישראל תבקש לקנות תחמושת ממדינה אירופית כלשהי, קיים סיכוי לא נמוך שאותה מדינה תגיד שהיא לא תמכור תחמושת למלחמה שיש עליה צו איסור בינלאומי. לכן יש כאן סיכון עבור ישראל ועלולה להיות תוצאה בלתי רצויה עבור ישראל".
פרופ' כהן מדגיש שוב ושוב כי בעיניו תוצאה משפטית שכזו אינה סבירה, ויתכן שבית הדין יסתפק בצו עמום שרק ידרוש שישראל לא תבצע רצח עם, צו שכמובן לא יפריע לה להתנהל בהיותה רחוקה ממעשה שכזה. לעומת זאת "בצווים קונקרטיים יותר עלולה להיות בעיה".
גם בסוגיית התבטאויותיהם של חברי הכנסת והשרים עלול בית הדין להגיע להכרעה שמדובר בהסתה, אם כי הוא יכול גם להסתפק בקריאה למנהיגות בישראל לדאוג לכך שהתבטאויות שכאלה לא ייאמרו, ושוב, עם הכרעה עמומה שכזו ישראל יכולה להסתדר.
עוד שאלנו את הפרופ' כהן עד כמה הוא סומך על הגינותם של השופטים שמייצגים כל אחד מדינה משלו ואג'נדה פוליטית משלו. "אפשר להציג שהכול פוליטיקה ללא משמעות, אבל, בין השופטים יש מלבנון מרוקו וסומליה שלא עליהם נבנה את התיק, אבל רוב השופטים מגיעים ממדינות דמוקרטיות שאינן בהכרח אנטי ישראליות ואל השופטים האלה המינוי של ברק מדבר. אלה אנשים שמגיעים ממדינות שעצמאות שיפוטית היא חלק מה-DNA שלהן".
עוד הוא מציין כי נוכחותם של שופטים מסין ורוסיה יכולים להביא לתוצאה הפוכה שכן "לא בטוח שהאינטרס שלהן הוא לקבוע שיש כאן ג'נוסייד. אלו מדינות שהן לא בעד ישראל באירוע הנוכחי, אבל יש להן עצמן סכסוכים והן לא רוצות תביעות שנוגעות לעימותים שהן קשורות אליהם. אם רף המונח רצח עם יירד ויכלול את ישראל הדבר ישפיע גם עליהן כי עימותים נוספים ייכנסו להגדרה הזו".
ומה באשר לטיעון לפיו בית הדין לא יכול לדון במהלכים שננקטים כהגנה עצמית או כמענה למתקפה? על כך משיב פרופ' כהן כי אמנם אמנת האו"ם קובעת שדבר לא יוכל לפגוע בזכות להגנה עצמית, ומאחר ובית הדין הוקם מתוקפה של אמנת האו"ם הוא לא אמור לפגוע בזכות זו, ואכן מדובר בטענה משפטית כבדת משקל שמשפטנים רציניים מעלים, אך מאחר וישראל מתכחשת לטענה הבסיסית וקובעת שהיא כלל לא מתקרבת למונח רצח העם, עדיין אין צורך לעשות שימוש בטיעון שכזה. במידה והדברים יתקדמו לאפיק שלילי שבו יידחו טענות ההגנה הישראליות ניתן יהיה להעלות גם את הטיעון הזה.