בית הדין הבין־לאומי לצדק בהאג מתכנס בסוף השבוע הזה לדיון בדרישתה של דרום אפריקה להפעיל צו ביניים נגד ישראל, בניסיון לחייב אותה להפסיק את המלחמה נגד חמאס. התביעה מתבססת, כביכול, על האמנה למניעת רצח עם מ־1948, שישראל חתומה עליה לצד 142 מדינות נוספות.
בתביעה שהגישה דרום אפריקה נטען בין היתר כי "ישנם דיווחים מתמשכים על ביצוע פשעים בין־לאומיים כגון פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה, כמו גם דיווחים על כך שבוצעו פעולות העומדות בסף של רצח עם, ועדיין עלולות להתבצע בהקשר של מעשי הטבח המתמשכים בעזה". עוד טענה המדינה כי "נדרשים סעדים זמניים במקרה זה כדי להגן מפני פגיעה נוספת, חמורה ובלתי הפיכה, בזכויות העם הפלשתיני על פי אמנת רצח העם, אשר ממשיכות להיות מופרות ללא עונש".
מקריאת כתב התביעה עולה כי היא מסתמכת בעיקר על התבטאויות של חברי כנסת מישראל ובאופן מוזר במיוחד - גם על שני זמרים מוכרים. בכתב התביעה מוקדש פרק שלם לנושא "ביטויים עם כוונה לרצח עם נגד העם הפלשתיני מצד גורמים רשמיים של מדינת ישראל, ואחרים". בחלק זה מוזכרת, לדוגמה, השוואה שערך ראש הממשלה בנימין נתניהו בין המלחמה בחמאס למלחמה בעמלק. אבל לא מדובר רק בו. השרים יואב גלנט, ישראל כץ, איתמר בן־גביר ואפילו הנשיא יצחק הרצוג מואשמים בהתבטאויות מסוג זה.
השר עמיחי אליהו מוזכר בדבריו שאותם כבר הבהיר בעניין הטלת פצצת אטום על עזה, השר אבי דיכטר מצוטט כמי שהציע לערוך נכבה חדשה, וחבר הכנסת ניסים ואטורי צוטט באומרו "עכשיו כולנו במטרה אחת משותפת - מחיקת רצועת עזה מעל פני האדמה". הפרק הארוך מביא ציטוטים לא רק של חברי קואליציה רבים אלא גם של נציגי אופוזיציה. חבר הכנסת אביגדור ליברמן ותגובותיו החריפות נגד חמאס מוזכרים בו גם כן. לצד המחוקקים מוזכרים גם הזמר אייל גולן, שקרא "למחוק את עזה ולא להשאיר שם בן אדם אחד", וקובי פרץ, ששר "שיישרף להם הכפר, שעזה תימחק".
צריך לציין שמדובר בגוף שונה לגמרי מבית הדין הפלילי הבין־לאומי בהאג, שאליו מאיימים הפלשתינים לפנות השכם והערב, ובו גם מתקיים הליך נגד ישראל. דיון מסוג זה על ישראל לא התקיים בבית הדין הבין־לאומי לצדק בהאג מעולם, וגם לא הוגשו תביעות נגדה בעבר. המקרה היחיד היה בקשת חוות דעת של בית המשפט בנוגע לגדר ההפרדה בעבר.
בית הדין הבין־לאומי לצדק מוגדר במגילת האו"ם כגוף השיפוטי המרכזי של הארגון. בית הדין קובע את עמדתו על פי המשפט הבין־לאומי, ובסמכותו לדון בסכסוכים בין מדינות החברות באו"ם. הסמכות לדון בתביעות בין מדינות מותנית בהסכמת המדינה הנתבעת. כמו כן הוא מוסמך לתת חוות דעת משפטיות לפי בקשת העצרת הכללית של האו"ם או ארגונים שונים הפועלים תחת חסות האו"ם.
מספר התביעות שנדון בפני בית הדין אינו רב – בסך הכול דן בית הדין הבין־לאומי ב־191 תיקים מאז שהחל לפעול ב־1947. חלק ניכר מהמקרים שנדונים בפני בית הדין היו סכסוכי גבולות בין מדינות, שבהם יש שיעור גבוה מאוד של היענות לפסיקת בית הדין.
המוסד השיפוטי מורכב מ־15 שופטים ממדינות שונות. כיום חברים בבית הדין שופטים מארצות הברית, צרפת, יפן, גרמניה, אוסטרליה, סלובקיה, ברזיל, ג'מייקה, הודו, אוגנדה, סין, סומליה, רוסיה, לבנון ומרוקו. השופטים נבחרו על ידי העצרת הכללית ומועצת הביטחון של האו"ם, והם מכהנים בתפקיד במשך תשע שנים. מדי שלוש שנים נערכות בחירות להחלפת חמישה שופטים שסיימו את כהונתם. מספר השופטים נקבע מתוך רצון להעניק ייצוג לשיטות המשפט השונות הנהוגות באזורים שונים בעולם.
את הייצוג הישראלי בדיון יוביל פרופ' מלקולם שואו, מומחה בריטי למשפט בין־לאומי, זכויות אדם והכרעה בסכסוכים טריטוריאליים, המחזיק בניסיון רב בתחום המשפט הבין־לאומי. ישראל גם מנצלת את זכותה למנות שופט נוסף מטעמה להרכב הקיים, ולשם כך נבחר נשיא בית המשפט העליון לשעבר, פרופ' אהרן ברק, בהחלטה שזכתה לתגובות מעורבות. ראש הממשלה בנימין נתניהו טען לגבי ברק, "יכולים להיות בינינו חילוקי דעות רבים בענייני פנים, אבל אני חושב שברמה הבין־לאומית הוא הצליח בעבר להדוף טענות קשות נגד ישראל, וגם כניצול שואה בחרנו בו להיות שופט מטעם ישראל בדיון הקרוב".
השר בני גנץ בירך על ההחלטה וסיפר כי "בשנה האחרונה קיימתי מספר שיחות עם נשיא העליון בדימוס פרופ' אהרן ברק. על ידיעותיו המשפטיות ושמו - אין מה להרחיב. הדבר החשוב ביותר שאני יודע להגיד עליו, הוא שמדובר בפטריוט ישראלי שתמיד יתייצב לצד המדינה שאותה הוא כל כך אוהב. כך גם הפעם. אני מברך על המינוי החשוב שלו לייצג אותנו בתביעה בהאג. החלטה נכונה וראויה".
לעומתם טען השר בצלאל סמוטריץ' כי "אני סבור שלהפקיד את המפתחות של הדין הבין־לאומי בראייתה של מדינת ישראל בידי הפרופסור אהרן ברק, שהוא איש מכובד כשלעצמו אבל עמדותיו לא עלו בקנה אחד לא פעם ולא פעמיים עם עמדות המדינה והממשלות השונות בסוגיות של ביטחון ומאבק וטרור, זו שגיאה. אבל כמו שאמרתי זו החלטה שהתקבלה על ידי ראש הממשלה, בלי שיח ובלי התייעצות איתנו".
חברת הכנסת טלי גוטליב מהליכוד הוסיפה: "אני לא מסכימה שהנשיא בדימוס אהרן ברק יהיה השופט מטעם מדינת ישראל בבית הדין בהאג ועוד לבקשת ראש הממשלה נתניהו. מי שיצא בשנה שעברה נגד הממשלה והציג אותה באור כה שלילי עכשיו ייצג את המדינה? וזה בחסות ממשלת ימין. אין לתאר".
גורמים שהיו מעורבים בתהליך הבחירה הסבירו כי לשופט ברק יש יתרונות שגוברים על החסרונות. אחד מהם הוא שמכיוון שהתביעה נשענת על טענה ל'רצח עם', מושג שהתפתח במשפט הבין־לאומי בעקבות השואה, יש חשיבות רבה יותר לבחירה בברק - ניצול שואה בעצמו. כדאי לציין שברק לא היה הבחירה הראשונה, ונעשו פניות דווקא לאישים בזירה הבין־לאומית, אך היה ברור שבזירה הפנימית האיש המתאים ביותר יהיה ברק.
"אם יהיו התנהגויות פסולות - נשקול את שיתוף הפעולה מחדש"
גורם מדיני התייחס לדרך שבה ישראל מתכוונת להתמודד עם התביעה שהגישה דרום אפריקה לבית הדין הבין־לאומי לצדק בהאג, והסביר תחילה מדוע היה נכון לשתף פעולה עם ההליך. "הדעות של כל הגורמים היו שבאופן חד־משמעי לא אמורה להיות דילמה בנוגע להתייצבות. כרגע אין לנו טרוניה כלפי בית הדין. הוא לא עשה שום דבר מקומם. הוא מחויב על פי האמנה לדון בתביעות שהוגשו אליו - אם פונה חברה החתומה על האמנה. גם אנחנו חתמנו על האמנה לפני עשרות שנים. התהליך הוא שאין שיקול דעת לבית הדין להימנע מדיון בכל בקשה שמגישה חברה בו".
לדעת הגורם, "אם היינו מחרימים את הדיון היו שואלים אותנו מדוע, אם לדעתנו אנחנו צודקים, איננו מתייצבים ומפריכים את הטענות - לאור העובדה שאנחנו חברים באמנה. המומחים חשבו שזה עדיף על פני דיון במעמד צד אחד שבו לא נוכל כלל להשמיע את דעתנו".
עם זאת, הדגיש הגורם, ישראל ערוכה גם לתגובות אחרות. "אם יהיו התנהגויות פסולות או לא מקצועיות, ונראה שבית הדין לא מכבד את עצמו ואת התהליך - נשקול את הדברים מחדש. כרגע החלטנו להשתתף בתהליך שכולל בקשה לסעד זמני".
הוא התייחס גם לשאלה מה יקרה אם ישראל לא תציית לפסיקה שתתקבל. "אני לא יודע לומר מראש כיצד נגיב מראש לפסיקה כזו או אחרת, זה לא יהיה לכבודו של בית הדין".
לשאלה אם התביעה שינתה משהו באופן ניהול המלחמה ענה הגורם המדיני: "אנחנו לא משנים או לא מבטלים פעולות כלשהן מהסיבה שממילא מהיום הראשון אנו פועלים על בסיס ייעוץ משפטי מובהק, שמוודא שכל הפעולות מתבצעות על פי חוקי הלחימה, ומובן שהיה ברור שיוגשו תביעות".
הגורם ציין כי בית הדין הבין־לאומי לצדק מעולם לא עסק בתביעה נגד ישראל. "יש מדינות החברות בו כמו ארצות הברית, גרמניה, צרפת ואוסטרליה, שהשופטים שלהן תומכים בישראל ולא בחמאס. יש מדינות שהן נגדנו או בעדנו, אבל השופטים שלהן הם עצמאיים, והם נבחרו לקדנציה אחת, ואי אפשר להדיח אותם. חלקם הגדול באים ממדינות שאין להן משפט מוטה בבסיסו".
הוא התייחס לתביעה עצמה ולחלק בה שמביא ציטוטים של פוליטיקאים ישראלים כהוכחה לכך שישראל הפרה את האמנה נגד רצח עם. "התביעה של דרום אפריקה, המונה 84 דפים, עוסקת בפעולה בעזה, עם טענות שונות שכולן מופרכות. יש שם פרק שעוסק באמירות של פוליטיקאים ישראלים, שלכאורה לדעתם מצביעות על חריגה מהכללים הנהוגים בלחימה. כמובן חלק מהפוליטיקאים האלה בכלל לא משתתפים בהליך קבלת ההחלטות, וחלקם הכחישו את מה שאמרו וחזרו בהם. זה חלק מהתחמושת שהתביעה משתמשת בה כדי לנסות להראות שהתביעה שלהם צריכה להתקבל".
במקביל, ציין הגורם, ישראל נערכת גם למערכה נגדית שאינה במסגרת הליך התביעה נגדה, וייתכן שתתבע בעצמה את דרום אפריקה ומדינות נוספות בגין תמיכה בטרור. "זו שאלה שבהחלט אנחנו מתעתדים לדון בה. ודאי שיש שאלה על המהלכים שנעשה מעבר לצעדי ההגנה בתביעה לסעד זמני. הסוגייה של תביעה נגד דרום אפריקה ואחרים כדוגמת איראן בטענה שהם תומכי טרור עומדת על הפרק".
"גם אם יהיה צו להפסקת הלחימה – ישראל לא תציית"
פרופ' עמיחי כהן, מומחה למשפט בין־לאומי ועמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה, אומר שעיקר הנכונות של ישראל להשתתף בהליך, נובע מהרצון שלא להגיע להחלטות קיצוניות של בית הדין.
"התביעה של דרום אפריקה היא חלק ממאמץ מתמשך של הפלשתינים וכמה מדינות נוספות להציג את ישראל כמדינה מצורעת – כזו שמדינות שומרות חוק נזהרות משיתוף פעולה איתה. הפסד בדיון עלול להכניס את ישראל למצב בעייתי מאוד בזירה הבין־לאומית".
הוא מוסיף כי "לבית הדין סמכות להוציא צווים זמניים במקרים דחופים. סעדים זמניים יכולים להיות טריוויאליים למדי, כמו למשל הוראה לישראל לא לבצע רצח עם, או משמעותיים יותר, כמו למשל הוראה לישראל להפסיק את האש בצורה מיידית או לאפשר הכנסה בלתי מוגבלת של סיוע הומניטרי. נראה שעיקר המאמץ של ישראל וההשתתפות שלה בהליך נועדו לכך שהסעדים שייקבעו על ידי בית הדין לא יהיו כאלו שייתפסו כמפריעים למאמץ המלחמתי בעזה".
מה יקרה אם ישראל לא תישמע להוראות בית הדין?
"לבית הדין אין משטרה או כוח צבאי שיכול לאכוף את פסיקותיו, אבל הפרה של הוראה ישירה של בית הדין נתפסת בצורה גרועה מאוד במדינות רבות, ותרע את מצבה של ישראל בעולם".
המינוי של השופט אהרן ברק יכול לסייע לביסוס העמדה הישראלית?
"משקלו של מינוי זה רחב הרבה יותר מאשר מינוי אחד מתוך שישה־עשר השופטים. היעד של ברק כאן הוא להביא את נקודת המבט הישראלית אל ההליך. מעמדו כאחד מגדולי השופטים החיים בעולם, ניסיונו הרב כשופט ופסיקותיו פורצות הדרך במשפט הבין־לאומי בוודאי ישפיעו על עמדותיהם של שופטים נוספים. האמון הרב שרוחשים לו כשופט עצמאי שאינו חושש מפני האוחזים בשלטון, תורם להערכה הרבה שהוא זוכה לה.
"מובן מאליו שמינויו של ברק אינו מבטיח הצלחה לישראל, אך הוא בהחלט משפר את הסיכויים של ישראל להימנע מהחלטות בעייתיות במיוחד, מבחינתה, של בית הדין".
השגריר בדימוס אלן בייקר, לשעבר היועץ המשפטי במשרד החוץ ושגריר ישראל בקנדה, וכיום ראש התוכנית למשפט הבין־לאומי של המרכז הירושלמי לענייני ציבור ומדינה, מעריך שהתביעה היא קנטרנית בעיקר ונועדה לזנב בישראל, ואין לה משמעות גדולה במיוחד.
"אני לא חושב שישראל צריכה להיות מודאגת. זה לא בריא שמגישים נגדנו תביעה כזו מבחינת יחסי ציבור. לכן אם אנחנו עובדים בצורה חכמה ונבונה, נוכל להפוך את זה לניצחון יחצ"ני ונוכל להוכיח כמה הטיעונים של האו"ם ודרום אפריקה הם מגוחכים", אומר לנו בייקר.
הוא מוסיף כי "הדרום אפריקניים ניפחו את התביעה שלהם עם ציטטות משירים ושטויות שנאמרו על ידי פוליטיקאים בלתי אחראיים, אבל זה לא תפקידם של השופטים לדון בציטטות האלה. בית הדין צריך לדון בשאלה אם יש כוונה ישראלית להשמיד את העם הפלשתיני".
אתה אומר שהטיעונים מגוחכים - אבל בכל זאת מדובר בתביעה בין־לאומית נגד ישראל.
"לדעתי כל העניין התנפח כתוצאה מהתקשורת שעושה עניין גדול וגם מצד פוליטיקאים בעלי אינטרס. אני לא כל כך מתרגש מזה, כי אני בטוח שאנחנו לא מבצעים פשע של השמדת עם.
"אם תקרא את אמנת אש"ף ואמנת חמאס, תראה שיש שם קריאה פורמלית ממשית להשמיד את מדינת ישראל. אם זו לא דוגמה קלאסית לכוונה להשמדת עם - אין תגובה אחרת. זו האירוניה של העניין. אני גם בטוח שנטען את זה בפני השופטים".
לדעתו, דווקא המינוי של השופט אהרן ברק יכול להיות הברקה מוצלחת. "הוא האיש הנכון בזמן הנכון ובמקום הנכון. ברק נחשב למשפטן מעולה בכל העולם. הוא ידוע כאחד המשפטנים הישראלים המובילים. יש לו גם ניסיון כמי שהיה יועץ משפטי לממשלה, הוא השתתף במו"מ על הסכמי קמפ דיוויד. אין מוכשר ומתאים ממנו לתפקיד הזה".
אין לנו חשש שהדיון עצמו יגרום לנו יותר נזק מתועלת?
"יש כאן פלטפורמה בין־לאומית ענקית לישראל לטעון ולהוכיח את צדקת טענותיה. בית הדין העולמי הוא מקום משמעותי, ולדעתי הפלשתינים יצטערו על היוזמה הזאת, כי זה יגרום למצב שישראל תוכל לנאום ולהציג את צדקת הפעילות. נוכל להסביר שפעילות נגד בתי חולים ומוסדות הומניטריים שמשמשים למטרות טרור זו לא השמדת עם".
ומה עם הדאגה מפני הטיית הדין מצד הדיינים ממדינות שאינן אוהבות, בלשון המעטה, את ישראל?
"לכל מדינה יש הזכות הריבונית לעשות מעצמה צחוק, וזה מה שהם עושים. שופטים רציניים, אם הם לא מוטים פוליטית נגדנו, לא יוכלו אלא לצחוק על הדבר. זה גוף של האו"ם, הוא פוליטי, ויש חשש להטיה. אבל שופטים מיוחדים שמתמנים על בסיס המקצועיות המשפטית שלהם, יהיה להם קשה מאוד לפרש את הפעילות הישראלית כמשהו שנועד להשמיד את הפלשתינים בעזה".
ישראל תשתף פעולה או תציית להחלטה של בית הדין להפסיק את המלחמה בעזה?
"גם אם יצא צו ביניים המורה על הפסקת התקיפות בעזה, ישראל לא תבצע אותו כנראה. ברור שכשמדינה מסרבת לצו של בית הדין הבין־לאומי בהאג, יהיו לזה השלכות פוליטיות והשפעות על המדינות הידידות לנו, ארצות הברית ואירופה, שיהיו תחת לחץ נוסף לגנות אותנו או לא לשתף איתנו פעולה, אבל אנחנו רחוקים מאוד מכך.
"גם אם כל השופטים חוץ מברק הם שונאי ישראל ויפסקו נגדנו, האמריקנים הביעו התנגדות לכל היוזמה הזאת של דרום אפריקה וטוענים שזה מגוחך וטיפשי. כך שאם הנושא יגיע למועצת הביטחון להטלת סנקציות על ישראל, האמריקנים יתנגדו ואולי גם הבריטים".
***