עורך הדין דוד ברלינר מפנה בראיון לערוץ 7 את תשומת הלב להצהרות הגדולות בדבר מעמדו של בית המשפט הישראלי שככל שהוא חזק יותר הוא מהווה כיפת ברזל מפני תביעות בינלאומיות.
"טענה שנשמעת בעיקר בראיונות של שופטי העליון ושל אקדמאים מאז 2002, שאז החלה הפסיקה של בית המשפט העליון בנושאים ביטחוניים. עד אז לא עסקו בנושאים ביטחוניים", אומר עו"ד ברלינר ומסביר כי למעשה הנמקה הזו היא הייתה ההנמקה העיקרית לטובת התערבותו של בית המשפט, וכעת מוכח שהטיעון לא עזר.
"הטענה הזו מתבססת על עקרון המשלימות", מסביר ברלינר ומציין כי עקרון המשלימות הוא העיקרון שבבסיס חוקת רומא שהקימה את בית הדין הפלילי הבינלאומי, ולפיו מוענקת לבית המשפט הפלילי סמכות חקירה ואכיפה כסמכות משלימה לסמכותו של בית המשפט המדינתי. "רק אם הערכאות המדינתיות לא שפטו תהיה סמכות לבית הדין הפלילי לפעול. אם יש חקירה ובדיקה ברשויות המשפט המקומיות ויש העמדה לדין זה חוסם את בית הדין הפלילי מלדון במקרים האלה".
ברוח עיקרון זה טענה מערכת המשפט הישראלית שאם היא תהיה חזקה ויינתנו לה סמכויות בדיקה של צה"ל כולל העמדה לדין הדבר יחסום את בית הדין הפלילי. "זה נכון, אבל לא נוגע לבג"ץ אלא לבתי הדין הפליליים הצבאיים והאזרחיים. הם אלה שבודקים וחוקרים. בג"ץ לא שופט אף אחד", מזכיר ברלינר ומעיר כי "כדי לחסום את בית הדין הפלילי מספיק שתהיה חקירה. בג"ץ הוא לא ערכאה פלילית ולא רשות שבודקת וחוקרת".
לזאת מוסיף עו"ד ברלינר ומציין כי יתכן וישנה משמעות אחת לבית המשפט העליון והיא היותו כזה הנחשב לחזק, אך בפועל לעובדה הזו ולעובדת היותו של צה"ל הצבא המוסרי בעולם מסתבר שאין משמעות כאשר הדיון מתקיים מול שופטי בית הדין הפלילי הבינלאומי, כך היה בדיון על גדר ההפרדה וכך הוכח בעצם הדיון על סמכותו של בית הדין לדון בישראל שאינה חברה בבית הדין וברש"פ שאינה מדינה, הנתונים הללו לא מנעו מבית הדין להחליט ולהכריע בניגוד לעמדת ישראל ולהמשיך הליכים משפטיים נגדה על אף שבפועל לא אמורה להיות לבית הדין סמכות לכך.
ברלינר מציין כי "מקובל לומר שלשופטי בג"ץ יש כבוד בעולם", וזאת דווקא משום שבניגוד לבתי דין אחרים בעולם, הוא כן עוסק בדיני מלחמה הנחשבים במדינות רבות כבלתי שפיטים. מאחר ובית המשפט הישראלי דן בכך הוא מצוטט רבות בעולם בדינים אלה. האם ניתן לשער שהיחס לו זוכה בית המשפט הישראלי גרם לעיכוב או מניעת חקירות כאלה ואחרות? לא ניתן לדעת, אומר ברלינר המדגיש כי הוא "אני מאמין בכנות של מי שהעלה את הטיעונים האלה ב-22'-23', אבל בפועל זה לא קרה והשיקולים שמנחים את התובע ואת בית הדין הם פוליטיים".
לנוכח כל אלה סבור עו"ד ברלינר כי נכון בהחלט לדון בסוגיית סמכויות בית המשפט העליון, דיון שהחל כבר בשנות התשעים והתגבר בשנים האחרונות, אך יש לבצע את הדיון הזה באופן מקצועי שידון בשאלת האיזון בין הרשויות, ומבלי להשתמש ב"תירוץ" בית המשפט הבינלאומי, תירוץ שלא הוכיח את עצמו. בדבריו מעיר ברלינר כי מדובר בתירוץ שובר שוויון, כהגדרתו, משום שהוא זה שחוצה גבולות פוליטיים. בעוד המחלוקת על סמכות בג"ץ וכוחו חוצה את ישראל לימין ולשמאל, כאשר נכנס הטיעון הנוגע לשמירתם והגנתם של חיילי צה"ל, נדמה שמדובר בסיבה שגם הימין וגם השמאל יתייצבו מאחוריה, אך בפועל היא אינה קיימת.
בהתייחס לסכנה המשפטית המרחפת, כן או לא, מעל ראשם של חיילי צה"ל, אומר ברלינר כי למעשה בית המשפט הפלילי הבינלאומי אינו עוסק בחיילים וקצינים אלא מחפש את העומדים בצמרת הפירמידה. "עד היום בית דין הוציא 52 צווי מעצר ורק 14 פסקי דין ניתנו, ארבעה זוכו ועשרה הורשעו, כלומר שזה בית דין שממעט לשפוט. הוא מחפש את הגנרלים הגדולים ואת ראשי המדינות כדי להוציא נגדם צווי מעצר. הוא לא מתעסק בחייל כזה או אחר, ולא בכל הפרה של הדין הבינלאומי".
אחת הדוגמאות לכך הייתה לאחר משט המרמרה לכיוון עזה, כאשר הוגשה תביעה לבית הדין הפלילי נגד ישראל על הריגתם של תשעה ממובילי המשט, ובית הדין הבהיר שאינו מתעסק בכך ודחה את התביעה. "המשמעות היא לאימהות ששולחות את ילדיהן לצבא, שאין להן ממה לחשוש. הם מחפשים את המנהיגים שלמעלה".
לעומת זאת, סכנה אחרת עשויה לאיים על חיילים וקצינים והיא דווקא בבתי המשפט המדינתיים, שם יכול כל אזרח להגיש תלונה, ואכן ישנם גופים המנסים להתניע מהלכים שכאלה בתקווה שימתין לחיילי וקציני צה"ל צו מעצר בשדות התעופה אליהם יגיעו בעתיד.
"שם יש חשש, אבל חשוב לדעת שיש כאן תרומה גדולה לארגוני שמאל וארגוני זכויות אדם. בהליכים פליליים צריכים להביא ראיות, ואין ראיות נגד חיילי צה"ל אלא אם מישהו מבפנים מספק את הראיות הללו. לכן הרבה מהלכים התחילו בעקבות גופים פנימיים שאוספים נתונים על חיילי צה"ל", הוא אומר ומציין כי כשם שהבעיות מתחילות לא פעם בהתנהלות פנים ישראלית, חשוב לזכור שכך גם הפתרונות יתחילו מהמקום הזה, הפנימי.