ועדת חקירה, שתי המילים שמעבירות צמרמורת בגוו של כל ישראלי. נשק יום הדין, שאמור לספק את הפתרון במקום שבו כל המערכות כשלו.
יש לנו אבא בשמיים שדואג לנו – ועדת חקירה. אלא מה? גם הוועדה המיתית הזאת מורכבת בסופו של דבר מאזרחי ישראל, אנשים בשר ודם בעלי כושר חקירה וגישה מוגבלים, שחוו על בשרם את אירועי השנה האחרונה וגיבשו דעה ויחס אמוציונלי לכל הקורות אותנו כעם.
אני כשלעצמי לא תולה שום יהב בוועדה כזאת. היא בוודאי לא תחשוף בפניי את כל המידע הרלוונטי, ומסקנותיה יהיו בסך הכול פרי המחשבה והניתוח של חברי הוועדה, לא הלכה למשה מסיני. אני סבור כך, מפני שזה מה שעלה פחות או יותר בגורלן של כל ועדות החקירה מקום המדינה ועד היום. המסקנות שלהן הועלו על נס על ידי בעלי אינטרס בזמן מן הזמנים, ונקברו על ידם כשהן לא התאימו לאג'נדה. גם מבחינת אמינות המידע, הגילויים שאינם נגמרים על מלחמת יום הכיפורים, כעבור חמישים שנה, מלמדים אותנו מה שווה ועדת חקירה ממרחק של שנה בנושאים קרדינליים שכאלה.
אז מה כן? איני מכת המיואשים. ברי לי שאיש מאיתנו לא ירד לחקר האמת לגבי מה שהתרחש בימים שקדמו ל־7 באוקטובר ובימים שאחריו, לפחות לא בחמש השנים הקרובות. אך עדיין הבירור יתרחש באופן אינטנסיבי, ויביא גם תוצאות. הוא יתרחש בתחקירים עיתונאיים, בחשיפות של גורמים שהיו מעורבים, במחקרים אקדמיים ובתיעודים שילכו וייאספו. לא ירדו מסקנות משמיים: כל אזרח ייאלץ לכתת את עיניו בין הפרסומים השונים, לברור בר מתבן, ולנתח על פי מיטב הבנתו מה גרם למה ומה חלקו של כל גוף מדינתי. המסקנות יוגשו בקלפי.
נקודת המפנה: ביטול נוהל שכן
ניצנים ראשונים של התהליך הארוך הזה כבר קורים. מאמר אקדמי שסוקר את השפעת בג"ץ על צה"ל בשלושת העשורים האחרונים נמצא בימים אלה בהליך שיפוט אקדמי, ויפורסם בקרוב במלואו. בשורות הבאות נביא לראשונה חלק ממסקנות המחקר, שערך עורך הדין דוד ברלינר - מרצה (מן החוץ) בקריה האקדמית אונו ובאוניברסיטת בר־אילן, ודוקטורנט בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר־אילן. המאמר מבוסס על קריאה וניתוח של כל ההליכים המשפטיים שנוהלו בבג"ץ בדיני מלחמה בעשורים האחרונים, כלומר מאז ראה לעצמו בג"ץ סמכות לעסוק בכך, ומנסה לגזור מהם דפוסי התנהגות משפטיים והשפעות הלכה למעשה על ניהול הלחימה של צה"ל.
בחלק הראשון מראה ברלינר באמצעות פסקי דין רבים מתחום דיני הלחימה את החזרתיות של שימוש ב"התערבות עקיפה" לצורך הגעה לתוצאה הרצויה. כלומר, בג"ץ אינו מרבה לפרסם פסקי דין שיצדדו בעמדות של ארגוני שמאל או עותרים פלשתינים נגד צה"ל, אבל דואג לסיים את ההליך בהסכמות והתחייבויות של מערכת הביטחון – אם במפורש ואם בקריצת עין. הנקודה בזמן שבה עבר בית המשפט לשיטת הפעולה הזאת הייתה סביב העתירות על נוהל שכן בתחילת שנות ה־2000.
במהלך מבצע חומת מגן הגיש ארגון עדאלה עתירה לבג"ץ נגד נוהל שכן, שכלל שימוש באזרחים לא מעורבים לכאורה בלחימה כדי להיכנס לבתי מבוקשים בצורה סטרילית ובלי סיכון לוחמים. המדינה, כלומר צה"ל, חששה מאוד מהלך הרוחות בבג"ץ, ומיהרה להודיע בתשובתה על תיקונים ושינויים במדיניות. העדכון הראשון דיבר על שימוש בנוהל רק במקרים שבהם הוא עשוי למנוע פעולה צבאית רחבה שתגרום ליותר אבדות אזרחיות. גם זה לא סיפק את בג"ץ והוא הוציא צו ביניים שמורה על הפסקת השימוש בנוהל. בצה"ל עשו שיעורי בית והגישו עוד תיקון ממתן: השימוש בפלשתינים בלתי מעורבים ייעשה רק לצורך מזעור הסכנה לאזרחים פלשתינים חפים מפשע, ולא למטרות מזעור פגיעה בלוחמים.
ההפתעה הייתה רבה. בג"ץ, בשנת 2005, לא קיבל את התיקונים והשינויים, והחליט להוציא פסק דין מהדהד שפוסל את נוהל שכן בכל צורה ואופן שלו. זה היה מעשה קיצוני, הן מבחינת התוכן המחמיר שלו בדיני הלחימה, והן מבחינת המסגרת – לראשונה בית המשפט מקבל החלטות לגבי שיטות פעולה ספציפיות של הצבא. זה דבר שלא עלה על הדעת מאז ימי פעולות התגמול ועד אותו יום. הסערה הציבורית, יזכרו בוודאי לא מעט מהקוראים, הייתה גדולה. בג"ץ ספג בעקבות הפסיקה ההיא מהלומה תדמיתית קשה.
זה מה שהוביל, לפי טענתו של ברלינר, למעבר לטקטיקה שונה. הנתונים לא משקרים – מאז פסק הדין ההוא כמעט אי אפשר למצוא פסקי דין חלוטים של בג"ץ בנושאים צבאיים־מבצעיים. השופטים הבינו שמלחמתו של צה"ל בטרור היא קונצנזוס בישראל, ואין בקשת הפוליטית מי שיעמוד לצידם בהחלטות מן הסוג הזה מלבד בל"ד ומרצ. אי לכך, כך מלמד מעקב אחר העתירות שנידונו מאז 2005 בבית המשפט, עברו השופטים לטקטיקה של "התערבות עקיפה". זו אומנם פרקטיקה שקיימת גם בשדות אחרים של פסיקה, אך בולטת בתחום הספציפי של דיני לחימה, ומחקרים כמותיים שבדקו זאת עוד לפני ברלינר הוכיחו. השופטים נמנעים מפסק דין ברור נגד הצבא, אך מובילים את המדינה להגיש הבהרות והתחייבויות שיתאימו לתוצאה הרצויה בעיני השופטים. בסופו של הליך, השופטים פוסקים לטובת המדינה ודוחים את העתירה, אך הם את שלהם השיגו.
כך מתאר ברלינר את הדינמיקה במאמרו: "השיטה עובדת באופן הבא: העותרים מגישים עתירה ובית המשפט מורה למדינה להגיש תגובה וקובע מועד לדיון בעתירה. במסגרת גיבוש התגובה, נציגי היועמ"ש לוחצים על הצבא לעדכן את המדיניות הצבאית, בטענה שיהיה קשה להגן עליה בבית המשפט". ברלינר ממשיך ומתאר כי בחלק גדול מהמקרים השופטים מאמצים את התשובה, אך "ממליצים" למדינה להוסיף עוד כמה הבהרות ותיקונים. לעיתים מוציאים גם צו ביניים שמגביר את הלחץ. צה"ל, שחרד מפסק דין קיצוני נוסח נוהל שכן, מעדיף למשוך עוד לכיוון בית המשפט, ובלבד שלא יקבל פסק דין חלוט נגדו. כך מתקבלת התוצאה הרצויה, והעתירה יכולה להידחות באופן פורמלי.
זה ההסבר לטיעונים הקוטביים ששמענו פעמים רבות במהלך הוויכוח על הרפורמה המשפטית. המתנגדים לרפורמה טענו באופן כללי שבג"ץ זהיר מאוד והמעיט לבטל חוקים של הכנסת. ספציפית לגבי דיני לחימה, התבטאה הנשיאה בדימוס חיות במהלך כנס במכון INSS בשנת 2018 וטענה ש"בית המשפט נוקט בריסון בעתירות ביטחוניות". התזה הזאת חזרה במהלך הדיונים כמה פעמים, ועוד רבים השמיעו אותה – כולל בפסקי דין. לעומתם, הביקורת העקבית של הימין בנושאים האלה היא שמערכת המשפט כובלת את ידי צה"ל ומסרסת אותו. במבחן המציאות לכל אחד יש במה להיאחז: בית המשפט אכן הוציא צווים מוחלטים ופסקי דין מעטים מאוד נגד הצבא, אך באמצעות ההתערבות העקיפה שינה משמעותית את גישת צה"ל בשורה של נושאים.
חלק מהם מופיעים ממש באותו נאום של חיות. היא מנופפת במקרים האלה כדוגמה לריסון שיפוטי, אך כשצוללים מגלים שבית המשפט הצליח להשיג את מטרותיו בלי פסק דין. המקרה הראשון שהציגה היה העתירה בענייני פגזי הפלאשט. מדובר בפגזי טנקים שמיועדים לחיסול כמה שיותר מטרות אדם בשטח פתוח. הכדור עצמו מתפוצץ כמה עשרות מטרים לפני המטרות, ומפזר בין 5000 ל־7000 חיצי ברזל שאמורים לחסל כל מטרה אנושית שמסתתרת בטווח. ארגון רופאים למען זכויות אדם עתר נגד צה"ל, לאחר שזה עשה בו שימוש במלחמת לבנון הראשונה ובעזה בתקופת האינתיפאדה הראשונה, ובג"ץ החליט לדון בעתירה ולא לדחותה על הסף.
חיות התפארה, ובצדק מבחינת רישומי בית המשפט היבשים, שבית המשפט בחן את אמצעי התחמושת במבחנים בין־לאומיים, ומשמצא שאינו סותר לחוק הבין־לאומי דחה את העתירה וקבע שאין איסור להשתמש בו. סחתיין על הריסון. ומה באמת קרה שם? משפט אחד קטן שמסתתר בפסק הדין המרוסן חושף: "מעבר לצורך נציין כי המשיבים הניחו את דעתנו כי היקף השימוש בתחמושת זו הוסדר על ידי צה"ל בכללים המחייבים את מפקדי הכוחות הפועלים בשטח". הנחת הדעת הזאת, מסתבר, היא הודעה של המדינה לבג"ץ שהשימוש באותו פגז ייעשה רק בטווח ביטחון של יותר מ־300 מטרים מאזרחים, בתי אזרחים ואובייקטים אזרחיים אחרים. אם נתרגם את זה לשדה הקרב העזתי: בשום מצב. וזו הייתה גם המציאות בשטח, השימוש בפגזי פלאשט ברצועת עזה נפסק החל משנת 2003.
חיות הביאה באותו נאום עוד פרשייה שהייתה טרייה באותו זמן – נוהלי הירי בפרימטר העזתי. היות שהנושא עלה כאן ובמקומות אחרים אחרי השבעה באוקטובר, נקצר ונזכיר רק שגם אחרי פרוץ המהומות על הגדר והעתירה שהוגשה נגד צה"ל, בג"ץ על פניו דחה את העתירה אך עשה זאת רק אחרי שדחק את המדינה להגיש עדכון לנוהלי הפתיחה באש. את התוצאה הנוראה אפשר היה לבחון בטווח זמן מיידי במוות הטראגי והניתן למניעה של הלוחם בראל חדריה שמואלי הי"ד, ומאוחר יותר בפריצה לשטחי מדינת ישראל בשבעה באוקטובר, שבוודאי נסמכה במידה כזו או אחרת על עבודת הכנה שנעשתה במסגרת ההפגנות.
ריסון שיפוטי ורמיזה שתלטנית
יש וההתערבות העקיפה לובשת צורה סמויה יותר, כמו בעתירה מתחילת שנות האלפיים בעניין הסיכולים הממוקדים. בפעם הראשונה שהוגשה עתירה בנושא, בשנת 2001 המדממת, בית המשפט דחה אותה בפסקה אחת: "ברירת אמצעי הלחימה שבהם פועלים המשיבים במטרה לסכל מבעוד מועד פיגועי טרור רצחניים אינה מן הנושאים שבית משפט זה יראה מקום להתערב בהם". כמה פשוט וקל, אלא שזה לא החזיק מעמד יותר מכמה חודשים. עתירה נוספת שהוגשה בשנת 2002 באותו נושא כבר זכתה לדיון ארוך ופסק דין מפולפל. אומנם גם כאן דחה נשיא העליון דאז אהרן ברק את העתירה, אבל את הרמיזות לפיקוד צה"ל קשה היה שלא לקלוט. ברק ניסח זאת בדרכו הערמומית כך: "אין לקבוע מראש כי כל סיכול ממוקד הוא אסור על פי המשפט הבינלאומי המנהגי, כשם שאין לקבוע מראש כי כל סיכול ממוקד הוא מותר על פי המשפט הבינלאומי המנהגי". או במילים אחרות: בואו לשאול אותי או את שלוחיי בפרקליטות הצבאית בכל פעם שהזדמנות מודיעינית ומבצעית צצה לכם.
לברק לא היה די בכך. הוא האריך בפסק הדין שדוחה את העתירה, להסביר עד כמה ההחלטה להשתמש בסיכול ממוקד היא בעייתית: "פעולות של סיכול ממוקד אינן ננקטות אלא כצעד חריג, כאשר אין לפעילות זו חלופה אחרת. מטרתה הצלת נפשות. היא נשקלת ברמות הפיקוד הגבוהות ביותר. בכל מקרה נעשה ניסיון למזער ככל שאפשר את הפגיעה הנלווית העלולה להיגרם לאזרחים במהלך פעילות הסיכול הממוקד". זה כנראה מסביר את המספר המועט של סיכולים מהאוויר שננקטו בעזה במהלך השנים, ועוד הרבה יותר מכך את ביטולה המוחלט של המדיניות הזאת ביהודה ושומרון עד השבעה באוקטובר. הרי בעיני ברק יש חלופה אחרת: צוותים של ימ"מ ויחידות נוספות שייכנסו לג'נין ויסכנו את חייהם, יפתחו בנוהל מעצר וסיר לחץ, ורק בלית ברירה ישגרו טילי כתף לחלון הבית.
המאמר מאיר העיניים הזה, שלכשיתפרסם תוכלו להתרשם ממנו לעומק בעצמכם, מביא עוד שלל דוגמאות כאלה שמדגישות פנים שונות בפרקטיקה הבג"צית. יש מקרים, טוען שם ברלינר, שדווקא אי־מתן הצו הקבוע או פסק הדין נגד המדינה מביא את שופטי בג"ץ לתוצאות טובות יותר. ראו ערך פגזי הפלאשט: אם היו מתעקשים בבג"ץ לתת פסק דין, לא רק שהביקורת הציבורית הייתה מוטחת בהם, אלא שגם לא היה בנמצא בסיס משפטי לאסור את השימוש בפגזים ופסק הדין היה בגדר גיחוך משפטי. לעומת זאת, באמצעות ההתערבות העקיפה יכול בג"ץ להשיג תוצאות שיגבילו את צה"ל הרבה מעבר לרף המשפט הבין־לאומי, כמו טווח ה־300 מטרים שהוא המצאה שרירותית של הפרקליטות הצבאית שאין לה שום מקור במשפט הבין־לאומי.
וזה אכן מוביל אותנו לנקודה שחסרה במאמר הזה. ברלינר עסק בבג"ץ, והאיר יפה את שיטת הפעולה שלו. אך לטנגו צריך שניים, ובצד השני של המתרס נמצאת ישות שמזינה את הדינמיקה הזאת היטב: היא מאזינה לרמיזות, מגדילה ראש, מציירת מהמורות כהרים ומובילה את הפיקוד הצה"לי באף (בתקווה שהוא בעצמו לא נהנה מהרפיסות־באישור־בג"ץ הזאת). לכך נדרש מחקר נוסף, שיאיר בפנס את מסדרונותיהן האפלים של הפרקליטות הצבאית והמחלקה למשפט בין־לאומי במשרד המשפטים. יש לי תחושה שהממצאים משם יספיקו ליותר מטור אחד.
לתגובות: yoniro770@gmail.com