בטור הבא נחשוף את הדיון הסוער מאחורי הקלעים, שעסק בזכויות של משתתפי "צעדות השיבה" ב־2018. באותם ימים התחוללו התפרעויות ומהומות על הגדר המפרידה בין עזה לבין ישראל.
אם תרצו, מדובר היה בגרסת הבטא של מתקפת שבעה באוקטובר. ניסיון חדירה המוני במסווה של הפגנות "תמימות" שירדימו את כוחות צה"ל.
כך הוצגו בזמן אמת האירועים הללו על ידי שופטי בג"ץ, בדיון בעתירה על חוקיות הוראות הפתיחה באש לעבר המפגינים: "בשבועות האחרונים מתרחשים במרחב המכשול הביטחוני שבין רצועת עזה לבין ישראל אירועים המוניים ואלימים בהשתתפות עשרות אלפי פלשתינים. מארגני האירועים מכנים אותם 'צעדת השיבה הגדולה', וקוראים בגדרם לחזרה המונית של 'הפליטים הפלשתינים' 'לבתי אבותיהם' בשטח מדינת ישראל. האירועים, אשר רובם התרחשו בהכוונת ארגון הטרור חמאס, כללו בין היתר: התנגשויות מאורגנות, מכוונות ומשמעותיות עם כוחות הביטחון של ישראל, כמו גם ניסיונות לפגוע בתשתיות ביטחוניות, ומתוכם ובחסותם בוצעו אף פיגועים".
בג"ץ, שלפי הקדמתו הבין את מטרת ההפגנות היטב, עסק תוך כדי התרחשות האירועים בשתי עתירות שביקשו לבטל את נוהלי הפתיחה באש שהיו מחמירים למדי גם ככה. בג"ץ דחה את העתירות ואישר את הנהלים שקבעו הפרקליטות הצבאית והרמטכ"ל, שלמעשה אפשרו להמונים להתקרב לגדר.
הוראות הפתיחה באש אפשרו שימוש באש חיה רק לשם התמודדות עם הפרות סדר אלימות, אשר מהן ובמסגרתן נשקפת סכנה ממשית מיידית וקרובה לכוחות צה"ל או לאזרחים ישראלים. בהתאם להוראות הנ"ל, כפי שנכתב בתגובת המדינה לעתירה וצוטט בפסק הדין: "ההתמודדות עם הסכנה תיעשה בראש ובראשונה באמצעות אזהרות מילוליות ובאמצעים בלתי קטלניים. מקום בו השימוש באמצעים אלו איננו מביא להסרת הסכנה הממשית והמיידית הנשקפת מהפרת הסדר האלימה – ורק אז – ההוראות מתירות ירי מדויק לעבר רגליו של מפר סדר מרכזי, או מסית מרכזי, זאת במטרה לאיין את הסכנה הקרובה והצפויה".
היום אין כל ספק שלמדיניות מחמירה זו הייתה "אשמה תורמת" דרמטית להיקף הקורבנות של 7 באוקטובר. הטור הזה לא יעסוק בשאלה איך הגענו למדיניות הזאת, אלא כאמור בזכויות שהעניקו בג"ץ והייעוץ המשפטי לממשלה למתפרעים שהשתתפו במהומות ההמוניות על הגדר בחסות חמאס.
אין עוד טעם לחיים
לבג"ץ הוגשה עתירה בשם שני מתפרעים שנורו על ידי חיילי צה"ל כאשר השתתפו במהומות. בעתירה התבקש בג"ץ לחייב את שר הביטחון לאפשר לאותם מתפרעים לצאת מרצועת עזה לישראל בדרך לקבלת טיפול רפואי בבית חולים ברמאללה.
ארגון 'עדאלה' וארגון עזתי הגישו בשמם את העתירה, לאחר ששר הביטחון דאז אביגדור ליברמן סירב לבקשתם מן הטעם שפציעותיהם נגרמו כתוצאה מהשתתפותם באירועי הפרות הסדר שארגן חמאס. מדיניות ליברמן הייתה שעל דרך הכלל לא תתאפשר כניסתם לישראל של מי שנפצעו אגב השתתפות בהפרות הסדר האלימות, ובהיעדר סכנת חיים ממשית.
בעתירה נטען כי הם מאושפזים במצב קשה במחלקת טיפול נמרץ וכי קיימת סבירות גבוהה כי אם לא יאושר מעברם לטיפול בבית החולים ברמאללה, רגליהם ייכרתו.
בפסק דין קצרצר בג"ץ קיבל את העתירה. השופטים אורי שהם, ג׳ורג׳ קרא ויעל וילנר כתבו כי אומנם "אנו סבורים כי שר הביטחון רשאי להפעיל את שיקול דעתו ולמנוע מתן היתר כניסה לישראל גם לצורך קבלת טיפול רפואי, בין היתר, בהתאם לאינטרסים הביטחוניים, המדיניים והאסטרטגיים של מדינת ישראל", אך לדבריהם "על הרשות המנהלית מוטלת החובה לבחון האם נסיבותיו המיוחדות והחריגות של המקרה הנדון, אינן מצדיקות סטייה מהנהלים וההנחיות הכלליות".
השופטים כתבו בפסק הדין כי "לא שוכנענו מטיעוני המדינה כי בעת הפעלת שיקול הדעת טרם קבלת ההחלטה בעניינו של העותר נבחנה השאלה האם נסיבותיו המיוחדות והחריגות של המקרה הנדון, אינן מצדיקות סטייה מהנהלים וההנחיות הכלליות, או כי נערכה בחינה קונקרטית של נסיבותיו הפרטניות של העותר, ובכלל זה – מצבו הרפואי וההשלכות הקשות של היעדר מתן היתר למעבר לרמאללה על מצבו".
השופטים מציינים כי "אין מחלוקת על כך שהטיפול הרפואי הנדרש להצלת רגלו השנייה של העותר מכריתה אינו זמין ברצועת עזה, וכי בהיעדרו של הטיפול 'טעם החיים משתנה כליל'. לפיכך, לפי סטטוס ההרשאות נכלל העותר בגדר המקרים בהם תתאפשר כניסה לישראל לצורך מעבר לרמאללה".
השופטים ציינו עוד כי לא הוצגו מניעה או סכנה ביטחונית בכניסת העותר, ומכיוון שמדובר "במקרה הומניטרי חריג ויוצא דופן, אנו מורים על קבלת העתירה".
פרשנות מרחיבה
בסיום פסק הדין נכתב בפירוש כי "החלטה זו נטועה כולה בנסיבותיו הקונקרטיות החריגות ביותר של העותר, ואין בה כדי להשליך על מקרים אחרים. עוד יודגש כי בהחלטה זו לא נדרשנו לבחינת חוקיות המדיניות הכללית של המשיבים כפי שהוצגה בתגובתם, ואין לראות בהחלטה משום הבעת דעה בעניין מדיניות כללית זו".
פסק הדין ניתן ב־15 באפריל 2018. כמה שבועות לאחר מכן התקיימה ישיבה בראשות המשנה ליועץ המשפטי דאז דינה זילבר, שעסקה בשאלת יישום פסק הדין.
היועמ"ש של מערכת הביטחון ואנשי הפרקליטות הצבאית ביקשו להבהיר שפסק הדין דיבר על מציאות מאוד מאוד ספציפית - מתפרע בצעדות השיבה שעמד לאבד את רגלו השנייה, אך אובדן של איבר אחד, גם אם מדובר על יד או רגל או עין, לא מצדיק את הכנסתו לישראל לצורך טיפול רפואי, נוכח העובדה שמדובר באנשים שנפגעו במהלך פעילות עוינת נגד ישראל בחסות חמאס. גם היועץ המשפטי לשב"כ העביר את עמדת השב"כ שזו המדיניות הנכונה, ולדעתו כך בבירור יש גם לקרוא את פסק הדין.
עורך הדין ענר הלמן, מנהל מחלקת הבג"צים שמונה לתפקידו כמה חודשים לפני כן, דיבר בלהט ההפך. לטענתו מערכת הביטחון שוגה לחלוטין בקריאת פסק הדין. "פרשנות תכליתית של פסק הדין מביאה למסקנה חד משמעית שהמדיניות העדכנית איננה ניתנת להגנה משפטית". לטענתו, אם אין מניעה ביטחונית, יש חובה משפטית לאפשר למתפרעים על הגדר לצאת מעזה דרך ישראל לצורך קבלת טיפול רפואי בכל מקרה של אובדן או קטיעה של איבר חיוני, כדוגמת עין אחת או יד או רגל, ואין להגביל זאת רק למקרה של קטיעה כפולה.
עמדת המשנה ליועץ המשפטי דאז רועי שיינדורף הייתה פרגמטית. לעמדתו, צריך לבחון את ההשפעות הבין־לאומיות של סירוב ישראל לאפשר לפצועים לצאת מעזה דרך ישראל לצורך קבלת טיפול רפואי כזה. אך שיינדורף לא טען שמדיניות שר הביטחון איננה חוקית.
בסופו של דבר דינה זילבר הכריעה כדעת ענר הלמן. "יש להיעתר לבקשות של פצועים במהומות הגדר לצאת מעזה דרך ישראל לשם טיפול מציל חיים או לשם טיפול הכרחי למניעת אובדן או קטיעת איבר חיוני".
זילבר הוסיפה כי גם במקרים אחרים שבהם פצועי המהומות על הגדר מבקשים לצאת מעזה לצורך טיפול רפואי משמעותי ועשוי "להיפגם טעם החיים" בהיעדר טיפול - על שר הביטחון לבחון כל פנייה לגופה ולאזן בין הנימוק של השתתפות במהומות על הגדר לבין נסיבות המקרה הקונקרטי. כך למשל שר הביטחון נדרש להתחשב בגיל הפצוע, סוג הפגיעה, מניעה ביטחונית, היעדר טיפול רפואי מתאים בעזה והאפשרות להתדרדרות במצב הרפואי.
פרקליט המדינה דאז שי ניצן והיועץ המשפטי לממשלה דאז אביחי מנדלבליט הצדיקו את זילבר, וכפו על שר הביטחון את העמדה הזאת.
שימו לב מה היה פה. המוני עזתים מחוללים מהומות על הגדר שמאורגנות על ידי ארגון הטרור חמאס, ישראל נוקטת מדיניות פתיחה באש מאוד מחמירה. נצטט שוב את פסק הדין שעסק במדיניות זו: "ההתמודדות עם הסכנה תיעשה בראש ובראשונה באמצעות אזהרות מילוליות ובאמצעים בלתי קטלניים. מקום בו השימוש באמצעים אלו איננו מביא להסרת הסכנה הממשית והמיידית הנשקפת מהפרת הסדר האלימה – ורק אז – ההוראות מתירות ירי מדויק לעבר רגליו של מפר סדר מרכזי, או מסית מרכזי, זאת במטרה לאיין את הסכנה הקרובה והצפויה".
לאחר מכן, המתפרעים שנפצעו ברגליהם – כלומר אלו שהייתה במעשיהם סכנה מיידית וממשית – מגישים עתירה לבג"ץ בדרישה שיאפשרו להם לקבל טיפול רפואי בסיוע של מדינת ישראל, תוך כניסה לשטחה הריבוני. בג"ץ מחליט שהמדיניות של שר הביטחון שלא לאפשר למשתתפי צעדות חמאס לקבל טיפול רפואי דרך ישראל אינה חוקית, ומבטל את החלטתו. בכך הוא דוחה את הנימוק הכה בסיסי לפיו לא יעלה על הדעת שמי שנפצע במסגרת פעילות ביטחונית עוינת נגד ישראל בהדרכת ובהכוונת ארגון הטרור חמאס ששולט בעזה, ייהנה מהלוקסוס לקבל טיפול רפואי באדיבות המדינה שנגדה הוא פעל ושבמסגרת זו הוא נפצע.
אתה לא רוצה לאבד את שתי רגליך? אל תשתתף בפעילות העוינת. ואם השתתפת בפעילות עוינת נגד ישראל, אל תצפה שמדינת ישראל תדאג לטיפול שלך כתוצאה מהפגיעה.
אבל בג"ץ מחליט כאמור להתערב, בטענה שהמדיניות הזאת לא מידתית ולא נבחנו שיקולים חשובים נוספים. בג"ץ הבהיר בצורה הברורה ביותר שהוא מדבר אך ורק על התיק הספציפי הזה עם מאפיינים מאוד ייחודיים של חשש לקטיעת שתי רגליים. "החלטה זו נטועה כולה בנסיבותיו הקונקרטיות החריגות ביותר של העותר, ואין בה כדי להשליך על מקרים אחרים".
אבל ענר הלמן דורש ללמוד את פסק הדין באמצעות פרשנות תכליתית, ובפירוש כן להשליך ממנו על מקרים אחרים, עם פציעות קלות יותר. אם בג"ץ חייב במקרה של קטיעת שתי רגליים, הלמן החליט שהוא הדין לרגל אחת או יד אחת או עין אחת וכיוצא בזה. זה אירוע בלתי נתפס. בג"ץ אמר בצורה הכי ברורה שאין ללמוד מפסק הדין הזה לתיקים אחרים, אך ענר הלמן קובע את ההפך, תודות לפרשנות תכליתית. העמדה המופרכת הזאת זוכה לתמיכת דינה זילבר, נגד עמדת צה"ל והשב"כ, וכמובן נגד עמדת שר הביטחון שדעתו בכלל לא עניינה את משתתפי הישיבה.
בסופו של דבר, היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה מקבלים את העמדה הזאת ומחייבים את השר ליישר קו. לא צריך לסיים את הטור בהררי מילים עם דעתי על מה שחשפתי כאן. אני סבור שהדברים מדברים בעד עצמם.
לתגובות: gravishai@gmail.com