כשהתפרסם לראשונה תרגיל התגובה של יריב לוין נגד השופטים – גלגלתי את עיניי. אני מודה שלא הבנתי את המהלך, עד אשר בא המשפטן המבריק שמעון נטף, ובציוץ אחד פירש וביאר את כל מה שצריך. נטף עשה את מה שכל משפטן צריך לעשות, וכנראה נעשה גם בלשכתו של יריב לוין: הוא קרא את הדין הרלוונטי, ובאופן ספציפי – את כללי השפיטה שעוסקים בהליכי מינוי השופטים.
נטף עלה על שני דברים שקבועים בכללים. ראשית, מוזר ככל שהדבר יישמע, מי שהוצעה מועמדותו לתפקיד נשיא בית המשפט העליון אינו רשאי להסיר את המועמדות. כלל זה נועד להגן על העצמאות השיפוטית: בהתמודדויות פוליטיות, אחת השיטות להשפיע על התוצאה היא להפעיל לחץ על מועמדים להסיר את מועמדותם, לפעמים תמורת טובות הנאה חיצוניות לתפקיד שעומד על הפרק. כדי למנוע זאת בתפקיד הרגיש של נשיא בית המשפט העליון, הדין שולל מהמועמדים את שיקול הדעת אם להסיר את מועמדותם. לכן הודעתם של עשרה מהשופטים שהם מסירים את מועמדותם היא חסרת משמעות ומועמדותם תידון בוועדה.
הרכיב השני שמופיע בכללים הוא שהוועדה רשאית לבצע שימוע למועמדים. בקריאה השנייה של המהלך של לוין ולאור ביאוריו של שמעון נטף, הזובור נחשף בתפארתו הצנועה: השופטים רוצים לכפות על שר המשפטים דיון במינוי של קבע לנשיא העליון? הם יקבלו דיון, אבל לפי הספר. ומאחר שאזרחי ישראל שלחו לוועדה רבבות פניות ותלונות על השופטים, חובתה של הוועדה לדון בכובד ראש בכל פנייה ופנייה, ולשמוע מפיו של כל מועמד את תגובתו העניינית לכל תלונה.
אחד מעקרונות היסוד שנקבעו על ידי בית המשפט העליון הוא שהחלטה "סבירה" של רשות שלטונית חייבת להתחשב בכל השיקולים הרלוונטיים. אם גוף שלטוני מתעלם משיקול רלוונטי – בית המשפט עלול לפסול את ההחלטה בגלל שהיא לא סבירה. לאורך ההיסטוריה המשפטית של ישראל, בתי המשפט כפו על גופים שלטוניים שונים דיונים בלתי נגמרים, האריכו, סרבלו ולפעמים סיכלו החלטות שלטוניות בשל הצורך המייגע לדון בכל הסתייגות והסתייגות. לוין מגיש אפוא לשופטים את אותה העיסה המצחינה שהם מגישים מזה עשורים לציבור ולנבחריו: שופטים ממנים לפי הספר, או שלא ממנים כלל. אחרת זה לא סביר.
אבל לא כל הנוצץ זהב, ואין ללכת שולל אחר מראית העין התלמודית של המהלך. בג"ץ יותר חזק מאלוקים במובן הזה שהשופטים בו זמנית יכולים ואינם יכולים לברוא אבן משפטית שהם אינם יכולים להרים. השופטים של שרדינגר. מאחר שהשופטים הם שקבעו, בלי כל סמכות ובניגוד לחוק, שמותר להם לפסול מהלכים חוקיים רק בשל סבירותם – הם יכולים גם לקבוע את החריג לכלל הזה. מאחר שהם קבעו שמותר להם לקבוע מתי תתכנס הוועדה לבחירת שופטים, הם יכולים לקבוע שמותר להם גם להתערב בסדרי עבודתה כדי להבטיח את יעילות הדיון.
אחרי שנופפנו אל על את אגודלינו בניתוח הגמביט של לוין, כדאי להיזכר במשפט המחץ במכתב שבו הודיע לשופטים על מועמדותם הכפויה: "מי שמנסה ליטול את הכתר ושם אותו בכוח על ראשו, לא יזכה לאמון הציבור ולא יוכר כמי שנבחר כדין ובדרך מקובלת". יריב לוין משחק לפי הכללים של בג"ץ מודל 2005. בג"ץ שעוד טרח לקשט את עריצותו בפרפראות משפטיות, והיה מוטרד מהנראות של מהלכיו. המסקנה המתבקשת מגזלת הכתר על ידי השופטים היא נטילתו של הכתר בחזרה לראשו של הריבון האמיתי – הציבור.
התשובה הנכונה היחידה להתערבות היומרנית של בג"ץ בהליכי המינוי של השופטים היא אחרת: כל גוף בעל סמכות שואב את סמכותו מכתב המינוי שבידיו. כדי שהסמכות תהיה כדין – המינוי צריך להיות כדין. והדין קובע ששר המשפטים, והוא לבדו, מחליט אם ומתי לכנס את הוועדה. המציאות שבה שופטי בג"ץ מחליטים מתי תתכנס הוועדה אינה שונה, מבחינה משפטית, ממצב שבו עבדכם הנאמן ישלח מחר כתב מינוי לתפקיד נשיא בית המשפט העליון למשפטנית הדגולה מרגלית צנעני (סתם בחרתי שם אקראי). אם השופטת צנעני תשתמש בכתב המינוי שלי כדי לפסוק, לדוגמה, שמותר ליהודים להתפלל כהלכה בחוצות תל אביב – אף אחד לא ייקח את פסיקותיה ברצינות. מדוע? משום שהיא לא מחזיקה כתב מינוי כדין. כך גם כל שופט שיתמנה מעתה על ידי ועדה לבחירת שופטים שפועל בניגוד לדין. תוקף הסמכות כתוקף המינוי. אם המינוי אינו כדין – פסק הדין אינו תקף.
זו התשובה הנכונה היחידה למהלך הבריוני של פוגלמן: אם הוועדה לבחירת שופטים מתכנסת בניגוד לדין, החלטות השופטים שיתמנו על ידה אינן מחייבות את הממשלה, שכמובן – מחויבת לקיים בראש ובראשונה את החוק. איום כזה, אם ייאמר בצורה משכנעת, יכול לשנות את כיוון המטוטלת, ולהעביר את הדמוקרטיה הישראלית למגמת חיזוק.