פרופ' משה כהן־אליה, מומחה למשפט חוקתי, היה עד לא מכבר אחד ממומחי המשפט הבולטים ביותר באקדמיה.
מי ששימש בעבר בתפקיד נשיא המרכז האקדמי למשפט ולעסקים ועוד לפני כן במשך שנים אחדות פעל במסגרת האגודה לזכויות האזרח, נחשב לקול משמעותי מאוד באקדמיה המשפטית. אבל הכול השתנה בשנתיים האחרונות בגלל שני מהלכים: האחד שיחות שקידם יחד עם פורום קהלת לגבי הרפורמה המשפטית, והשני חמור עוד יותר בעיני האקדמיה הישראלית - הצטרפותו כחבר מן המניין בפאנל של התוכנית 'הפטריוטים' בערוץ 14.
"קשה מאוד לצאת נגד ההגמוניה. הקמתי את הסניף הישראלי של האגודה הבין־לאומית למשפט חוקתי, אני עוסק בתחום הרבה מאוד שנים, פרופסור מן המניין, כיהנתי כנשיא של המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, אני מוכר בחו"ל, מצוטט, שחקן ותיק שמכיר היטב את כל אנשי הסגל ואף הייתי חלק מהם. זה לא נעים שמגדפים אותך. נתקלתי בקללות ממרצים למשפטים כמו שאני 'רעל מזוקק' או 'בוּר'. חדרו גם לחיים הפרטיים שלי ואין גבולות לאנשים האלה. אבל זה לא עוצר אותי, אני פועל למען האמת, למען עם ישראל, למען הדמוקרטיה ולמען עקרונות של דמוקרטיה ליברלית", אומר פרופ' כהן־אליה בריאיון ל'בשבע'.
הוא מוסיף כי אומנם הוא משלם מחירים כבדים, אבל מעדיף ללכת עם האמת שלו עד הסוף. "עצם העובדה שאני משתתף בתוכנית 'הפטריוטים' בערוץ 14, שהפכה להיות מדורת השבט החדשה של עם ישראל, מרתיחה אנשים. זה מוציא אותם מדעתם ואני אף מוחרם בפקולטות למשפטים. אבל זה לא אכפת לי. אני פועל למען האמת - יהיו המחירים אשר יהיו".
המכון הישראלי ליוריסטוקרטיה
פרופ' משה כהן־אליה נולד לעולים מעיראק וסוריה, וגדל באזור שוק תלפיות בחיפה. בצבא שירת ביחידה 8200, ואחר כך סיים בהצטיינות את לימודי המשפטים באוניברסיטה העברית והתמחה בפרקליטות המדינה. אחרי שלמד לתואר השני בארצות הברית ועשה דוקטורט באוניברסיטה העברית, שימש במשך חמש שנים כעורך דין במחלקה המשפטית של האגודה לזכויות האזרח. הוא הצטרף לסגל הפקולטה למשפטים במרכז האקדמי למשפט ולעסקים ואף כיהן כדיקן הפקולטה וכנשיא המרכז, כשבדרך הוא מוסיף לעצמו את התואר פרופסור.
לאורך השנים, כפי שהוא מעיד על עצמו, היה חלק בלתי נפרד מהאליטה המזוהה עם השמאל, אבל דווקא בתקופת השסע הגדול והשיח הקשה סביב הרפורמה המשפטית הוא הבין שמשהו באליטה הזאת אינו נכון. מה שהתחיל באי נוחות, הפך בסופו של דבר את כהן־אליה לקול שונה לחלוטין שקומם עליו חלק מחבריו במשך שנים רבות.
"מאז הדוקטורט שלי, וגם בכתיבה האקדמית, תמיד הייתה לי עמדה שמצמצמת את הכוח של בית המשפט ורוצה להחזיר כוח לעם - עמדה שהיא די דומה לעמדות של פרופסור רות גביזון. הבנתי את חומרת המצב כשקישרתי בין פורום קהלת למכון תכלית והייתי מעורב במשא ומתן שהוביל לבית הנשיא. הבנתי שהסיפור פה הוא יותר עמוק, סיפור של חרדות מ'הבבונים', חרדות מאובדן שליטה וכוח - וזה הרגיז אותי. זה לא שעשיתי שינוי משמעותי לעמדות שלי מהעבר, אלא הבנתי עד כמה המצב חמור", הוא מחדד.
גם בנושאי ביטחון הוא הפך לניצי יותר, בעיקר לאחר ה־7 באוקטובר, "כאשר התחוור לי שההנחות שלי לגבי המוטיבציות של הפלשתינים היו נאיביות, הנחות כמו שתי מדינות לשני עמים ושנכון לייצב את המערכת ברמה האזורית ולהגיע לשלום. הבנתי שאם אנחנו רוצים להגיע לשלום עלינו לעשות זאת רק מעמדה של כוח ועוצמה. אני חושב שמה שהממשלה עושה עכשיו הוא הדבר הנכון. אנחנו רואים איך אנחנו מגיעים להישגים משמעותיים, ומשנים את התפיסה של העולם הערבי ושל העולם המערבי לגבי מדינת ישראל. המכה שחטפנו ב־7 באוקטובר עוררה אותנו להבין שאנחנו צריכים לשנות גישה. במובן הזה כן שיניתי דעה".
הוא סבור שעמדתו משקפת את דעת המיינסטרים הישראלי, "כולל חלקים ניכרים במחנה המרכז־שמאל שחושבים מאוד דומה, אבל בגלל שהם אוטומטית מתנגדים לכל מה שהממשלה עושה, הם לא אומרים את הדברים הללו".
איך מגיע מישהו שכל חייו היה בצד מסוים, לא רק להחליף צד אלא להגיע למקום שהכי מקומם את האליטה – 'הפטריוטים'?
"גדלתי במשפחה מסורתית בשכונה מבוססת באזור שוק תלפיות. כילד הייתי תומך ליכוד. אבל לאט לאט, עם ההשתלבות שלי באליטות, דרך התיכון ואחר כך ב־8200, בפקולטה למשפטים בעברית, בהרווארד, וכדיקן ונשיא וכל המסלול האקדמי, התרחקתי מהעולם שממנו הגעתי. לאחרונה אני כותב עם פרופסור עידו פורת ספר על הקיטוב הפוליטי בכל העולם ואיך הוא ערער את בתי המשפט העליונים ואת היציבות של המדינות הדמוקרטיות. הקיטוב הפוליטי כרוך בשנאה למי שמחזיק בעמדות אידאולוגיות שונות, ורואים שזה קורה בכל העולם. החלטתי להיות דוגמה, לא רק לחקור את הנושא אקדמית אלא גם לעשות מעשה.
"הייתי מלגאי של הקרן החדשה לישראל, הייתי עורך דין באגודה לזכויות האזרח, מעולם לא הצבעתי לימין, אבל אמרתי שאני לא מוכן לעשות דה־לגיטימציה לאנשים. התלבטתי על הכיסא הזה של 'הפטריוטים', כי זה לא משהו שפרופסור למשפטים עושה בדרך כלל, ובוודאי לא כשהוא מגיע משמאל. אבל הגעתי והתחברתי לאנשים".
לא הייתה לך ביקורת על סוג השיח שמתנהל בערוץ 14? הרי זה מעסיק רבות את האקדמיה.
"גיליתי שם המון אהבת העם ואהבת הארץ. גיליתי שמה שחשבתי על ערוץ 14 ממש לא נכון. אז יש לי ביקורות, למשל על רטוריקה מתלהמת, שאני גם יוצא נגדה, אבל בבסיס גיליתי חלקים נרחבים מעם ישראל, וזה במובן מסוים ריגש אותי. זה נתן לי תחושה שאפשר לעשות מעשה וללכד את העם".
בעצם החלטת, מסיבות אידאולוגיות, לנסות להסביר לאנשים שעבדת ופעלת בקרבם בעבר היכן הם טועים?
"תראה, יש משבר עמוק במרכז־שמאל. יש אובדן דרך אחרי ה־7 באוקטובר וגם הרפורמה ערערה את כל המערכת. אני רואה בזה הזדמנות גדולה לעם ישראל ולקבוצה הזאת להתחבר לקבוצות גם בימין. לא רק חיבור פוליטי, אלא גם חיבור ערכי, אידאולוגי, חיבור של שותפות גורל, לנסות להקטין את הדמוניזציה שנעשית לאנשי הימין. במובן הזה אני התחברתי מחדש גם למקום שאני באתי ממנו, וזה גם פועל יוצא של המחקר שלי - ולכן היה לי חשוב לשמש סוג של דוגמה. גם אצלי יש מאז ה־7 באוקטובר שינוי תפיסה בנוגע לקיום היהודי ולחשיבות של העם היהודי, דבר שבכלל לא ייחסתי לו משמעות בעבר".
יש אנשים שבורחים מהמילה התפכחות או מרגישים שהיא מקטינה אותם. פרופסור משה כהן־אליה הוא לא אחד מהם. לדעתו, כשהבין את המצב לאשורו, הרגיש שהתפכח. "אני קישרתי בין פורום קהלת ובין מכון תכלית לאחר הבחירות, כשהכול היה סוער ורגיש. קיימנו דיונים של מאות שעות, שהובילו בסופו של דבר לדיונים בבית הנשיא סביב הרפורמה. שם ראיתי שהסיפור האמיתי הוא סיפור של 'הבבונים', של מאבק על הגמוניה שבמידה רבה קשור לישראל הראשונה וישראל השנייה - לא רק המזרחים, אלא גם החרדים והכיפות הסרוגות, שנתפסים כאנשים שאינם ראויים להנהיג את המדינה, כי היא שייכת למי שרואים את עצמם כיורשים החוקיים של מפא"י ההיסטורית".
ואתה מזהה תהליך של ממש שבו נעשה ניסיון מצד אחד לשמר את הכוח ומצד שני לעשות דה־לגיטימציה למי שלא רוצים שיחזיקו בכוח?
"אתה רואה כבר מאז כל סיפורי הביבי, אנטי־ביבי, שברגע שכל הסיפור של השלום אחרי האינתיפאדה השנייה די התערער, הקבוצה הזאת הייתה צריכה לחפש סיפור אחר. מכיוון שלהתחבר ללאומיות היא לא רצתה, כי זה היה מזוהה עם הימין, הם התחברו לרעיון הליברליות, הנאורות והדמוקרטיה כביכול, כשהם מסמנים את האחרים כחשוכים, ביביסטים, משיחיים וטפילים. זו מין תפיסה שמצדיקה בעיניהם למה הם יכולים להמשיך להיות אדוני הארץ.
"צריך לומר שהקבוצה הזאת היא קבוצה איכותית שמאוד תורמת לעם ישראל ולכלכלה, ולכן מרבים לחבוט בה גם בימין. אני חי בקבוצה הזאת כל ימי חיי, ויש בה אנשים נהדרים, נפלאים, שפשוט צריכים להתחבר מחדש. אני חושב שזה תהליך וזה יקרה ויגיע הרגע שהקבוצה הציונית הזאת תתחבר לשורשים. אני לא מדבר על הווֹק (תנועת אנטישמית ואנטי־ישראלית בין־לאומית שפועלת בשם צדק חברתי – נ"ק), כי מה שהם עושים זה הרס המדינה".
והתובנות האלה חודרות אצלך לעומק דווקא על רקע הרפורמה המשפטית?
"אני אדם מאוד מרכזי במשפט חוקתי באקדמיה הישראלית. תמיד הייתה לי עמדה יחסית מצומצמת לביקורת שיפוטית, הייתי בעד גישה צרה, דמוקרטית, אבל ראיתי שזה לא עניין את האקדמיה בכלל. כל המרצים הפכו להיות משרתים של המערכת המשפטית ולא ביקרו אותה אפילו במעט. אני מודה שבשנים האחרונות העדפתי לפרסם בחו"ל ולא התעסקתי עם ישראל. הייתי גם בתפקידים ניהוליים, ואחרי שסיימתי את תפקידי כנשיא של המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, לפני כשנתיים וחצי, היה לי זמן והצלחתי להבין טוב יותר מה הבעיה.
"הרפורמה תפסה אותי בתהליך שממילא קרה, ואיכשהו מצאתי את עצמי עמוק בלב המשבר החוקתי, עמוק בתודעה הציבורית, כשאני מצליח לדבר גם עם אנשי ימין, לשמוע אותם ולהיות קשוב אליהם, ולהבין שבחלק לא מבוטל מהדברים הם צדקו. לאנשים קשה לבוא ולומר טעיתי או התפכחתי. זה נתפס כמשהו שמוריד אותך. אני חושב שלהתפכח דורש הרבה מאוד אומץ וזה דורש גם לשלם מחירים כבדים מאוד. אני מגיע מהמילייה האקדמי, עשיתי כמעט את כל התפקידים האפשריים, אנשים חייבים לי, מעריכים אותי, עזרתי להמון אנשים, ופתאום אתה מגלה שאתה מבוטל, לא לגיטימי, מחוק".
עד כדי כך?
"כן, לגמרי. זה לא משנה שהקמתי את האגודה למשפט ציבורי או שטיפחתי חלק גדול מאנשי הסגל האקדמי. עצם זה שביקרתי אותם בחריפות על העמדות הקיצוניות והבלתי־מתפשרות שלהם, שחסמו כל אפשרות להגיע להסכמות, זה מבחינתם בגידה במחנה. אני כמו מי שמוכר את נשמתו לשטן. הלכתי לערוץ 14, ישבתי עם קהלת כדי למצוא פתרונות, לכן אני משת"פ ובוגד".
הם לא התעניינו במציאות פתרונות אמיתיים למחלוקות סביב הרפורמה?
"הם רימו את האזרחים. הייתי חלק מהם, והם במפורש שיחקו משחק כאילו הם רוצים למצוא פתרונות אבל בעצם רצו למסמס את המשא המתן כדי להוביל לבחירות ולהפיל את הממשלה. זו האמת ולא משנה כמה ינסו לטשטש אותה".
בשום שלב לא הרגשת שיש כאן באמת מאמצים כנים לנסות להגיע לפשרה?
"היו ניסיונות כנים. אבל הגורמים הקיצוניים, כמו המרצים למשפטים באקדמיה שהם הכי קיצוניים, שיחקו את המשחק כאילו הם רוצים להגיע להסכמות אבל בעצם הם חתרו רק למטרה אחת - הפלת הממשלה.
"יש מונוליטיות קיצונית באקדמיה, והוקם גוף שנקרא 'פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה', שהוא בעצם פורום שפועל כשופר של המערכת המשפטית. אלו 150 מרצים שחתומים על עמדות סופר־קיצוניות שכמותן לא נתקלתי באקדמיה בעולם, ויש להם כמובן גם את התנועה לאיכות השלטון לצד המכון הישראלי לדמוקרטיה, שנוקט עמדות קיצוניות בצורה מפחידה.
"פרופסור סוזי נבות, סגנית נשיא לענייני מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה, טוענת שאי פיטוריו של בן גביר זה אי סבירות קיצונית ובית המשפט צריך לפסול את זה, ולעומת זאת הכוונה לפטר את גלנט זו גם אי סבירות קיצונית ובית המשפט צריך לפסול אותה. זה פשוט לא ייאמן אילו עמדות קיצוניות מופרכות וחסרות תקדים בעולם המכון הישראלי לדמוקרטיה, שהוא בעצם המכון הישראלי ליוריסטוקרטיה, נוקט. כדי לטפל בשורשי הבעיה צריך לסמן את הגורמים שמקטבים ומונעים הגעה לפשרות ולהסכמות חוקתיות שיעצבו פה את המערכת במדינת ישראל".
"לוין לא נערך לשינוי הגמוני"
אפשר היה לחשוב מכל הנאמר עד כה שפרופסור משה כהן־אליה הוא תומך נלהב של הרפורמה המשפטית, אבל זה לא בדיוק כך. הוא עסק ברפורמה לעומק, היה כאמור חלק מניסיונות להגיע להסכמות, ועדיין יש לו עליה השגות, גם ענייניות וגם לגבי דרך הניהול של המשבר.
"המהלך שהניע לוין ביחד עם רוטמן היה חזק מדי וגם מעורר חרדה", הוא אומר על הרפורמה, "הוא לא היה מספיק רגיש להבין מה המשמעות של שינוי הגמוני, וזה בעצם הדבר שאנחנו חווים כרגע מול ההגמוניה הוותיקה שרואה את עצמה כיורשת החוקית של מפא"י ההיסטורית.
"אני חושב שהרפורמה נוהלה בצורה לא נכונה. יריב לוין לא הבין ולא העריך מספיק את ההתנגדות, את העוצמות שלה, את הכוח שיש לגורמים מסוימים ואת היהירות שלהם, גם במובן הזה שהם מטילים וטו על כל ניסיון לגרוע מכוחם ומיכולת השליטה שלהם.
"גם אם הכוונות היו טובות - ואני מאמין שהן היו טובות - זה יצא קיצוני מדי, לא נגיש ובעיקר משחק על חרדות של אנשים, כשגורמים מסוימים היו בעלי אינטרס לנפח את החרדות הללו, להעצים אותן וליצור פה פאניקה מוחלטת שהובילה אותנו לסחרור שאליו נקלענו בשנה שקדמה למלחמה".
היה אפשר לעשות את זה אחרת? לפתור את המשבר בצורה שונה ולמנוע את השסע העמוק שנוצר?
"הפתרון צריך להיות מעין נקודת אמצע בין העמדה של לוין ובין ההתנגדות שמתעוררת מצד שמאל. פתרון האמצע הוא במידה רבה פועל יוצא של הסכמות בפועל על יותר מ־90 אחוזים מהנושאים שאליהן הגענו בדיונים שקדמו לאלה שהיו בבית הנשיא. בסך הכול הפערים לא גדולים, ואני חושב שאפשר להגיע להסכמות סבירות. אומנם אף צד לא יהיה מרוצה מזה באופן מלא, אבל 80 אחוזים מעם ישראל יכולים לחיות עם זה בשלום, והערך של המהלך הזה לחברה הישראלית הוא עצום".
אתה חושב שיש עם מי לדבר כדי לקדם את הדבר הזה, או שהקולות הקיצוניים גוברים על כל קול אחר?
"אני חושב שיש לנו הזדמנות נפלאה כדי להניע פה שינוי עמוק, שינוי שמונח על תשתית דמוקרטית וגם על תשתית ליברלית, להבדיל מתשתית פרוגרסיבית או עמדות בסגנון ווֹק שאליהן אני מתנגד. במובנים האלה אני חושב שהפשרה שאני מציע, שנקראת 'פשרת שני השלישים', היא זו שתאפשר לנו להבחין בין כללי משחק דמוקרטיים שעליהם אנחנו צריכים לשמור, מעבר להחלטה של רוב רגיל, ובין החלטות פוליטיות והחלטות ביטחוניות־מבצעיות, ששם לממשלה או לעם יש כוח לקבל החלטות גם ברוב רגיל. זה דבר שמאוד מאוד חסר במדינה שלנו.
"אנחנו מדינה שלאף קבוצה אין בה שליטה הרמטית. במצב כזה, שכל אחד יכול להיות מיעוט, ראוי להגן על הזכויות ולהפחית את החרדות גם של הקבוצה שמרגישה שהיא מאבדת את הרוב הדמוגרפי ועלולה להישאר באופוזיציה למשך הרבה מאוד זמן. השיטה של הקבוצה הזאת, כשהיא הפסידה בבחירות ב־1977, הייתה להעביר כמה שיותר כוחות מהמוסדות הדמוקרטיים שנשלטים על ידי הימין, כי רוב העם תומך בו, אל מוסדות שאינם נבחרים כמו בתי משפט, הפרקליטות, שירות המדינה, בנק ישראל וכיוצא באלה, שהם מנגנונים שמשמרים כוח וטו לקבוצה שאין לה יותר שליטה במערכת הפוליטית".
איך מתבטא הווטו הזה כיום?
"בוא ניקח לדוגמה את התיקון בעניין עילת הסבירות, תיקון שהיה מינימלי ונדרש גם בהשוואה למדינות אחרות. בשום מדינה בעולם אין סבירות איזונית - שאהרן ברק הנהיג - שבעצם מאפשרת לבית המשפט להחליף את שיקול הדעת של קובעי המדיניות ולשמר את השליטה של ההגמוניה בעיקר בנוגע למינויים. צריך להבין שכאשר יש מאבק של שינוי הגמוניה, האנשים הם לא פחות חשובים מאשר התוכן, ולכן חשיבות עילת הסבירות בשביל הקבוצה ההגמונית היא להטיל וטו על מינויים של אנשי ימין שרוצים להשתלב באליטות ולגוון אותן.
"לכן, מה שקרה בזמן המשבר החוקתי היה מכת נוקאאוט שהמערכת המשפטית נתנה לעם. השאלה היא מה קורה כאשר קבוצה קטנה משתלטת על מוסדות כמו בתי המשפט ופועלת בניגוד לרצון של העם. זה מצב שמוביל לכך שהאמון של העם - ובעיקר של הימין שמפסיד כמעט באופן קבוע בבתי המשפט - צונח לרמות שמעולם לא נמדדו במדינת ישראל. בשנת 2022, עוד לפני המשבר החוקתי, על פי מדד הדמוקרטיה של המכון הישראלי לדמוקרטיה, האמון של אנשי השמאל בבית המשפט העליון עמד על כ־86 אחוזים, ואילו האמון של הימין עמד באותו מועד על 26 אחוזים, נתון שאני מאמין שעוד ירד מאז.
"בית המשפט הגיע למצב כזה מכיוון שחלק גדול משדות הכוח, שזה הרמטכ"ל, בירוקרטיה, ההון הגדול, תקשורת המיינסטרים, ההייטק, מקצועות כמו רופאים, עורכי דין ואקדמיה, נשלטים על ידי קבוצה אחת שהיא הגמונית. בית המשפט הרשה לעצמו לעשות צעד כל כך קיצוני וכל כך נדיר וכל כך שנוי במחלוקת על דבר כל כך מינימלי רק כי הוא ידע שיש לו את הכוח הזה. את המצב הזה חייבים לשנות".
אתה מדבר על ההגמוניה, אבל יש למהלכים האלה גם גיבוי מהחברה האזרחית.
"זה נכון שהאופן שבו בית המשפט יכול להרשות לעצמו לעשות צעד כזה מחייב אותו לקבל קואליציה או תמיכה מהחברה האזרחית. מה עשה בית המשפט בעניין הסבירות? הסכים לצרף 38 ארגוני חברה אזרחית, כמעט כולם למיטב הבנתי הם ארגונים של הקרן החדשה לישראל, כאשר הארגונים האלה בעצם פעלו לתת לגיטימציה לבית המשפט העליון כאילו הוא מגן על זכויות האדם, למרות שסוגיית הסבירות כלל אינה קשורה לכך.
"האגודה לזכויות האזרח פיתחה טענה מופרכת שאומרת שבלי עילת הסבירות לא תהיה הגנה על זכויות אדם - שזה כמובן קשקוש מוחלט כי על זכויות אדם מגינים באמצעות מידתיות. מה שעשו הארגונים הללו היה הזניה של המושג זכויות אדם והפיכתו לכלי פוליטי לשימור מנגנון שליטה של קבוצה הגמונית על קבוצות חלשות יותר בחברה הישראלית".
להעביר הסכמות במשאל עם
כשאתה רואה את יריב לוין מתעקש בסוגיית נשיא בית המשפט העליון למרות שברור שהוא באופן מעשי הפסיד, לדעתך יש בכך טעם? לנהל קרב שסופו ברור?
"לוין יודע שהוא הפסיד בקרב על נשיא בית המשפט העליון. לוין, ובמידה רבה גם רוטמן, פועלים גם כדי לחשוף את הבעיה בתודעה הציבורית, כלומר למרות הכישלון של הרפורמה אני חושב שהיתרון שלה היה בכך שאנשים מבינים לפחות באופן חלקי עד כמה המצב כאן פתולוגי. רואים את זה גם בזמן המלחמה, כאשר בית המשפט לא רק שאינו מרסן את עצמו, הוא אפילו יותר אקטיביסטי מכפי שהוא היה בעבר, ואנשים לא אוהבים את זה.
"מה שעושה לוין בעניין נשיא העליון זה קרב חפירות שבעצם מושך זמן, חושף בעיות באופן שבו השופטים עובדים, מזמין אזרחים להגיש התנגדויות, מציג את כל שופטי בית משפט העליון כמועמדים. יהיו פה אין־סוף עתירות לבג"ץ והוא יקבל אותן, כי הוא לא פועל כבורר ניטרלי אלא כצד במאבק על שליטה וכמוסד שרוצה לשמר לעצמו כוח. אנחנו רואים את זה גם לגבי היועצת המשפטית לממשלה, איך שוב ושוב בג"ץ מגבה אותה. יש פה משהו לא בריא בדמוקרטיה הישראלית ולמרות הכישלון, גם בעניין הרפורמה וגם בעניין נשיא לעליון, אני מעריך שהתועלת היא בחשיפת הבעיה. זה דבר חשוב".
אתה אופטימי שאפשר עוד לשנות את המצב שאתה מתאר? יש עוד בכלל סיכוי להידברות?
"אפשר לשנות את זה בצעד כוחני כמו שלוין ניסה לעשות. אני אדם ריאלי מצד אחד אבל גם אופטימי מצד שני, ויש לי תקווה שבשיח ראוי אפשר להגיע להסכמות - למרות החשש שגם במקרה הזה בית המשפט יתערב ויפסול כל ניסיון לעשות שינוי במערך הכוח.
"אני סבור שמה שצריך לעשות, בין אם עכשיו ובין אם לאחר הבחירות הבאות, זה להעביר את ההסכמות שהתגבשו בבית הנשיא עם כל מיני תיקונים שנובעים מהידע המקצועי שלי בתחום של משפט חוקתי־השוואתי, בחקיקה בכנסת. אחרי הצטרפותו של גדעון סער לממשלה יש 67 מנדטים, וגם עמדותיו של ליברמן בנוגע לרפורמה הן לא רחוקות מהעמדות של הימין - כלומר יש פה רוב מאוד ברור בעד החזרת הכוח לעם. לאחר שמחוקקים וכדי למנוע מבג"ץ לפסול את התיקון החוקתי, יש להעביר את ההסכמות במשאל עם. אחרי מהלכים כאלה לבית המשפט יהיה מאוד קשה להתערב".
פרופסור כהן־אליה מעריך באופן אמיתי שהמהלכים לשינוי מערכת המשפט בישראל כבר יצאו לדרך והמימוש של חלקם הוא עניין של זמן. "שינויי הגמוניה הם תהליכים שלוקחים הרבה שנים. אני מאמין שזה יקרה בישראל ומקווה שכמה שיותר מהר. זה תהליך בלתי נמנע כי אנשים צריכים להתאפס ולהבין שיותר חשוב לשמור על לכידות העם ועל כללי משחק הגונים מאשר לנסות ולמשוך כמה שיותר כוח אליך בלי שאתה נושא באחריות לכוח הזה".
לאורך כל השיחה בינינו ניכר שהקול שמשמיע איש האקדמיה הוותיק צורם מאוד לאוזניהם של חברים בהווה ובעבר, תלמידים, קולגות, וכל מי שחושב ששינויים במערכת המשפט הן עניין של ימין בלבד ולא משהו ששווה בחינה או אולי אפילו נדרש מאוד.
עוררת לא מעט זעם כשהצעת להוציא את השופטים וחברי לשכת עורכי הדין מהוועדה לבחירת שופטים.
"אני חושב שהעובדה שהשופטים יושבים בוועדה פוגעת בשופטים עצמם שהם הופכים להיות צד, הם חלק מדילים, וזה פוגע באמון של הציבור בהם. לגבי לשכת עורכי הדין, אני חושב שלא צריך להכביר מילים על ההשחתה הפוליטית והמוסרית של הלשכה. הרי מה פתאום עורכי הדין שמופיעים לפני שופטים, הם אלה שיחליטו מי יהיו השופטים? זה יוצר יחסי תלות ויחסי גומלין מאוד לא בריאים. את הדבר הזה חייבים לתקן. כדי להקטין את החרדות של אנשים באופוזיציה, ההצעה כוללת מתן זכות וטו לאופוזיציה ולא לשופטים על בחירת שופטים. אנחנו רוצים ששופטים יהיו ניטרליים, ובמובן הזה אם ממנים שופט שנוטה להיות יותר שמרני ושופט שנוטה להיות יותר ליברלי אנחנו מייצבים את המערכת והופכים את בית המשפט למוסד שהוא ניטרלי ומשקמים את האמון בו.
"היום אנשים לא מאמינים לבית המשפט, מרגישים שיש אכיפה סלקטיבית, שהמשפט הפך לכלי בלוחמה של קבוצה סוציולוגית מסוימת שחותרת לשמר לעצמה את הכוח תוך שימוש בטיעונים משפטיים מופרכים".
השיחה מתקיימת ערב ראש השנה, ואנחנו מבקשים לסיים אותה באופטימיות ובמבט קדימה. הפרופסור נעתר ומבקש להציג את החזון שלו, שלהערכתו יהפוך עם הזמן למציאות.
"אני מייחל לכך שמערכת המשפט תגלה קצת יותר צניעות ופחות כוחנות. בית משפט עליון זה לא בית של קבוצה סוציולוגית מסוימת, אלא מוסד שמשרת את כל האזרחים. הציפייה שלי היא לראות בית משפט עליון מגוון, שנותן ביטוי לכל הקבוצות ומשקם את האמון של קבוצות שלמות בחברה הישראלית במוסד הזה. המדינה לא יכולה לתפקד בלי בית משפט שפועל בצורה הגונה כלפי כל האזרחים, ולא פועל כדי לשרת אינטרסים של קבוצה מאוד מצומצמת", הוא מסביר.
אבל מזהירים אותנו שכל שינוי בבית המשפט העליון הוא "סכנה לדמוקרטיה".
"הרבה פעמים כשמזהירים אותנו שהדמוקרטיה בסכנה הכוונה היא שההגמוניה של אותם אנשים בסכנה. אנחנו יודעים שמאז 1980, מיד לאחר ההפסד של מפלגת העבודה בבחירות, יש בכי ונהי על קץ הדמוקרטיה. בעצם הם מדברים על סוף ההגמוניה שלהם. אני מקווה שמערכת המשפט וכל האקו־סיסטם שתומך בה יבינו שעם ישראל לא מוכן לקבל את זה יותר, ואם הם לא מבינים את זה בטוב הם יבינו באמצעות משאל עם שיעמיד אותם במקום".
הזכרת אנשים שהתנתקו ממך לאחר שהצגת דעות שלא אהבו. יש גם תנועה הפוכה? אנשים שמתחברים מאז השינוי?
"כן, אבל מעט יחסית, משום שאנשים חוששים מהסנקציות שמושתות על ידי הקבוצה כאשר אתה מביע עמדה שסוטה מעט מעמדת השבט. לא כולם מוכנים לשלם את המחירים הללו. לכן, גם אם הרבה מאוד אנשים חושבים כמוני, מעטים אמיצים מספיק כדי לומר את הדברים האלה בצורה ברורה ומפורשת, ומה שאני מנסה לעשות זה לתת להם דוגמה של איך אפשר לעשות את זה.
"בזמן האחרון אני שם לב שיש כמיהה גדולה לשמוע אותי בימין ובתקשורת החרדית. זה לא בגלל שאנחנו מסכימים על הכול, כי אנחנו לא, אבל כן שותפים לתחושה של הביחד של הציונות ושל הקשר של הציונות ליהדות. זה דבר שמשמח אותי. בנוסף לכך, יש הרבה מאוד אנשים במחנה המרכז־שמאל שעוקבים אחריי, רק שהם חוששים לצאת מול הזרם היותר קיצוני.
אני מרגיש שאני קול לקבוצה הולכת וגדלה גם במחנה המרכז־שמאל, שמגדירה את עצמה כליברלית, אבל הליברליזם לבד לא מחזיק מעמד. או שהוא הופך לפרוגרס קיצוני, או שאתה מחבר אותו בחזרה ללאומיות, להיותנו עוד חולייה בשרשרת דורות בת שלושת אלפים שנה של עם אחד. זה דבר שקצת שכחנו. זה היה קיים בתקופת מפא"י ובן גוריון, אפשר היה להיות חילוני ועדיין להרגיש מאוד שורשי. אני חושב שיש כמיהה לדבר הזה".