האישור שנתן בית הדין הפלילי הבינלאומי (ה-ICC) להוצאת צווי מעצר לראש הממשלה ולשר הביטחון לשעבר, מוכיחה (פעם נוספת) שהטענה לפיה בג"ץ מהווה "שכפ"ץ משפטי" למנהיגי המדינה בפני הליכים ב-ICC קורסת למול המציאות.
טענה זו נשענת על 'עקרון המשלימות' (Complementarity) הקבוע בחוקת רומא (האמנה לפיה פועל ה-ICC), לפיו לבית הדין הבינלאומי יש סמכות לגבי אירוע מסוים רק אם המדינה הרלוונטית אינה 'מטפלת' בו. לפיכך, אם מדינת ישראל ממצה את הדין עם החשודים בביצוע פשעים, אזי נשללת מה-ICC הסמכות להעמידם לדין.
אמנם, כדי לזכות בהגנה של 'עקרון המשלימות' לא צריך שבג"ץ יתערב ויגביל את פעולות הצבא, אלא שמערכות האכיפה והשפיטה הפליליות יהיו עצמאיות וחזקות, ושיבצעו את תפקידם במקרה של הפרת הדין. עם זאת, יש שטענו שכדי שמערכות האכיפה יוכרו כאפקטיביות, צריך שבג"ץ יפקח על עבודתן, ואף יתערב בהחלטות מבצעיות. לטעמם, התערבות בג"ץ, בשילוב היוקרה לה זוכה בית המשפט העליון בקרב משפטנים בעולם, תביא לאי-נקיטת צעדים מצד ה-ICC נגד בכירים ישראלים. הבעיה עם הטענה שלהם היא המציאות: כאשר פעם אחר פעם התברר שהשפעתו של בג"ץ על ההליכים ב-ICC שולית ביותר.
כמעט בכל צומת שבו התקבלה החלטה על-ידי מוסדות של ה-ICC, היא הייתה לרעת מדינת ישראל. כך היה בשנת 2015 כאשר התובעת החליטה לערוך "בדיקה מקדמית" בעניינה של ישראל, כך היה בשנת 2019 כשהחליטה שיש מקום לפתוח בחקירה, כך היה בשנת 2021 כאשר ערכאת קדם המשפט החליטה לאפשר פתיחה בחקירה בנוגע למקרה הישראל, כך היה בהחלטת התובע בשנת 2024 בבקשה להוצאת צווי מעצר נגד ראש הממשלה נתניהו ושר הביטחון גלנט, וכך היה בהחלטת בית הדין בנובמבר 2024 שאישרה את הוצאת צווי המעצר. בכל אחד מהשלבים היה מצופה שה"שכפ"ץ המשפטי" של בג"ץ יפעל את פעולתו, אך פעם אחר פעם התגלה שהפלטות הקרמיות בשכפ"ץ חסרות, והכדורים מצליחים לחדור ולפגוע במדינה היהודית.
אני מאמין בכנות של השופטים שטענו בתחילת שנות האלפיים כי התערבות של בג"ץ בלחימה של צה"ל תגן על ישראל מפני הליכים בערכאות בינלאומיות. עם זאת, לאחר שהתברר לאורך השנים שבג"ץ לא מצליח לעזור, קשה יותר לסנגר על מי שהמשיך לטעון זאת. אופי ההתנהלות של ה-ICC כלפי מדינת ישראל הראה שלא משנה עד כמה בג"ץ יהיה אקטיביסטי וכמה הגבלות הוא יטיל על צה"ל – זה לא יעזור. לכן נראה כי מי שמשמיע בשנים האחרונות את הטיעון לפיו בג"ץ מהווה "שכפ"ץ משפטי" עבור חיילי צה"ל עושה זאת יותר כדי להצדיק את האקטביזם השיפוטי של בג"ץ וקידום ערכי המוסר הצדק לתפיסתו, ופחות מתוך אמונה שבג"ץ באמת נותן הגנה.
יתרה מכך, ייתכן וההתערבות של בג"ץ בהחלטות מבצעיות של צה"ל לא רק שאינה מועילה לישראל, אלא אפילו מזיקה. כשהתובע רצה להצדיק את ההליכים נגד ישראל הוא השתמש בין היתר בטענות של גורמים משפטיים בישראל להפרות של הדין הבינלאומי מצד המדינה. הדיונים של בג"ץ בעתירות שונות נגד פעילות צה"ל גורמות לתחושה של "אין עשן בלי אש", ואם אפילו בית המשפט העליון של המדינה דן בטענות נגדה, אזי כנראה שיש בהן ממש.
לכן, נוכח העובדה שבג"ץ לא הצליח לממש את הבטחתו להגן על מדינת ישראל בזירה הבינלאומית, כדאי לשקול לחזור לדוקטרינה המשפטית המקובלת בעולם (ושהייתה מקובלת גם בישראל עד שנת 2002), לפיה ניהול המלחמה מצוי באחריות הממשלה והצבא, ובית המשפט נמנע מלדון בסוגיות מלחמתיות.