משפט שלמה באסותא

ההשתוקקות להביא ילדים לעולם היא מהרצונות האנושיים היסודיים והעמוקים ביותר. בפרשתנו, פרשת ויצא, רחל משתוקקת לילד ופונה ליעקב בכאב: "ותרא רחל כי לא ילדה ליעקב ותקנא רחל באחותה, ותאמר אל יעקב: הבה לי בנים ואם אין מתה אנוכי" (בראשית ל, א). בסופו של דבר פתח אלוקים את רחמה ונולדו לה שני בנים, יוסף ובנימין. מאז ומתמיד זוגות שלא זכו בפרי בטן באופן טבעי עשו כל שביכולתם כדי לשנות את רוע הגזרה: תפילות, צדקה, ברכת צדיק, ולהבדיל שימוש ברפואות ובסגולות כאלה ואחרות. בעשרות השנים האחרונות, בעקבות ההתפתחות הרפואית המואצת, רבות מהבעיות הגורמות לעקרות ניתנות לפתרון באמצעות מגוון התערבויות רפואיות. החל מהתערבות תרופתית או הורמונלית קלה, וכלה בהפריות חוץ־גופיות מורכבות, הכוללות לעיתים גם תרומות של ביצית וזרע, או שימוש באם פונדקאית.

השבוע ניתנה לנו תזכורת כואבת לכך שלצד הערך הרב בהתפתחות הרפואית שהביאה מזור לזוגות רבים, התפתחות זו מעוררת גם שאלות אתיות לא פשוטות. לפני יותר משנתיים, שני זוגות, שניהם מייחלים לילדים, פנו לבית החולים אסותא בראשון לציון לביצוע הליך הפריה חוץ־גופית. כתוצאה מטעות אנוש מצערת הוחדרה עוברית לרחמה של אישה שאינה אימה הגנטית. הטעות התגלתה תוך כדי בדיקה שנעשתה במהלך ההיריון. משנודעה הטעות התעוררה סערה עזה, בין השאר סביב השאלה האם יש לפעול באופן אקטיבי לאיתור ההורים הגנטיים.

במקביל לניסיונות בית החולים לאתר את הזוג הגנטי ובקשת זוגות שעברו הליך רפואי דומה בבית החולים באותה תקופה כי יבוצעו להם בדיקות גנטיות כדי לאשר או לשלול את היותם הורי הילדה, התנהלו הליכים משפטיים קדחתניים בשאלה זו. האם שברחמה גדלה העוברית ובן זוגה התנגדו לביצוע הבדיקות בטענה שהם ההורים החוקיים היות שהעוברית גדלה ברחם האם, נולדה לה, ומאז לידתה הם טיפלו בה ובכל צרכיה המיוחדים. למרות התנגדותם, ובעקבות הליכים משפטיים, נמשכו הבדיקות, ההורים הגנטיים אותרו, ופנו לבית המשפט בבקשה לקבל לחזקתם את בתם.

במשך חודשים ארוכים הופיעו הזוגות ובאי כוחם בפני השופט עובד אליאס בבית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון. כל אחד מהזוגות ביקש להכיר בו כזוג ההורים שצריך לגדל את הילדה. מדובר במרוץ נגד הזמן, שכן ברור כי ככל שעוברים הימים הילדה נקשרת יותר ויותר לזוג ההורים המגדלים, וההשפעות הרגשיות והפיזיות של הניתוק מהם עלולות להיות מרחיקות לכת. על רקע זה נימק השופט אליאס את פסק הדין המהיר והקצר יחסית שנתן בתיק, על אף מורכבותו, בשאיפה למנוע נזק נוסף. פסק דינו ניתן, בין השאר, על יסוד חוות דעת המעידות כי בשלב זה ניתן להשיב את הילדה להוריה הגנטיים, בלי שתישקף סכנה של ממש לחייה ולהמשך גדילתה התקינה, גם אם הדבר עלול ליצור משבר רגשי.

הדם קובע

הקושי המשפטי להכריע בסוגיה נובע מכך ששאלת ההורות אינה מוסדרת בחוק באופן מפורש ושיטתי. בדרך כלל כאשר מבוצעים הליכי הפריה חוץ־גופית ששתי נשים מעורבות בהם – בעלת הביצית ומי שנושאת את העובר ברחמה - ההורות מוגדרת על פי כוונת הצדדים. כאשר ההורים שביקשו להביא ילד לעולם הסתייעו באם פונדקאית ההורות היא גנטית (ומוסדרת בחוק הסכמים לנשיאת עוברים), וכאשר ההורים שמבקשים להביא ילד לעולם הסתייעו בתרומת ביצית שנישאה ברחמה של האם המבקשת ללדת, ההורות היא הורות של "פרי בטן" (ומוסדרת בחוק תרומת ביציות). אולם החוק אינו קובע במפורש קביעה עקרונית מי הוא ההורה שמעמדו גובר על הורה אחר במקרה שאין הסכמה בין הצדדים מראש, כתוצאה מטעות כפי שאירע במקרה הזה. לכן השופט פנה אל פסיקת בתי המשפט, והצביע על כך שעל פי הפסיקה "הורות היא בראש ובראשונה ההורות הגנטית... קול המשפט מהדהד את 'קול הדם' כזכות טבעית בעלת ממד חוקתי וכחלק מזכויות הליבה של כל אדם מעצם היותו" (רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, נו(4) 872, 895 (2002); עמ"ש (תל אביב-יפו) 34119-06-22). לכך הצטרפה התרשמותו של השופט על פי חוות הדעת שהוצגו לו כי טובת הילדה היא לגדול בקרב משפחתה הביולוגית.

מיד עם היוודע תוצאות פסק הדין הודיעו ההורים המגדלים כי הם יבקשו צו עיכוב ביצוע של פסק הדין ויערערו עליו בפני בית המשפט העליון, הליכים אשר ככל הנראה עלולים להגביר את הקושי לנתק מהם את הילדה ולהעבירה לזוג הוריה הגנטיים. כמו כן נשמעו ביקורות של משפטנים על קביעתו המוחלטת של השופט אליאס כי ההורות הגנטית היא ברירת המחדל המובנת מאליה. נטענה הטענה כי במקרה של הולדה שמתבצעת באמצעות טיפולי פוריות, הרי שכנגד "קול הדם" (ההורות הגנטית) יש להתחשב גם בהורות כ"פרי בטן" (האם שגידלה את העוברית ברחמה).

כראיה לכך שהנושא אינו מוחלט במשפט הישראלי הצביעו המבקרים על העובדה כי בשני החוקים העוסקים בלידה באמצעות טיפולי פוריות – חוק נשיאת עוברים וחוק תרומת ביציות - האם היולדת היא שנחשבת האם החוקית. כך, כדי שהאם שביציתה הופרתה והוחדרה לרחמה של האם הפונדקאית תיחשב לאימו של היילוד, עליה לקבל צו הורות מבית המשפט, ולעומת זאת אם היולדת מביצית שנתרמה לה נחשבת מיד לאימו של הילוד, בלא צורך לקבל מבית המשפט צו המעגן את מעמדה.

הכרעה מורכבת

פוסקי ההלכה התלבטו גם הם בשאלת מעמד ההורות, בעיקר בקשר לקביעת יהדותו של היילוד. יש שפסקו כי האם היולדת היא אימו של הילד, ויש שפסקו כי האם בעלת המטען הגנטי היא אימו של הילד (ראו פירוט השיטות בערך "הפריה חוץ גופית" באנציקלופדיה הלכתית רפואית). מכיוון שמדובר בספק בדין, בתי הדין הרבניים נהגו לחייב גיור לחומרא בכל מצב. אולם במקרה שאנו עוסקים בו אין מדובר בקביעת יהדותה של הילדה ואי אפשר להשאיר את השאלה בספק - יש צורך להכריע מי יגדל אותה! חשוב לציין כי כבר סמוך לפרסומה של הפרשה קבע הרב הראשי האשכנזי דאז, הרב דוד לאו, כי יש לראות באם היולדת אם התינוק, אם כי באותה עת עדיין לא היה ידוע מי הם ההורים הגנטיים, וייתכן שמרגע שנודע מי הם השיקולים משתנים.

מעניין לציין בעניין זה את עמדתו של דיין בית הדין הרבני הגדול הרב ציון לוז, שביושבו כאב בית הדין האזורי באר שבע קבע כי אין לקבוע אימהות גורפת וחד־משמעית לכל דבר ועניין, אלא קביעת האימהות "נגזרת מהנושא שאותו אנו מבררים ועליו אנו דנים. לא מן הנמנע, שלעניין מסוים תיחשב הפונדקאית כאם הוולד, ואילו לעניין אחר תיחשב בעלת הביצית כאימו" (תיק אזורי, באר שבע 1014227/2). גישה זו עשויה להוביל לכך שהשאלה העיקרית בדיון תהיה לא מי הם הוריה ה"אמיתיים" של הילדה אלא תתמקד בשאלות אחרות ובראשן טובת הילדה.

לא ידוע בשלב זה כיצד תוכרע הסוגיה הקשה בסופו של דבר, אך הצפת הסיפור כעת, במיוחד כשאנו פוגשים בפרשיות השבוע את כאבן של האימהות שהיו עקרות, מהווה הזדמנות לעורר בתוכנו את הרגישות לכאבם של אלה שהבאת ילדים לעולם אינה עניין פשוט ומובן מאליו בשבילם. זו הזדמנות להתפלל עליהם, הזדמנות לסגל רגישות והבנה יתרה לחסרונם, ולאמצם לליבנו ברגישות התואמת לרצונם שלהם.

הכותבת היא ראש בית מדרש 'אמרות' וחוקרת במכון 'משפטי ארץ'