מעצרו עד לתום ההליכים של הנגד מ'פרשת המסמכים' לא נותן לי מנוח. אנו נכנסים לעסוק בפרשות של מכירת יוסף ומסקנת האחים כמו זועקת במוחי נוכח העוול הנורא שנעשה כאן: "ויאמרו איש אל אחיו אבל אשמים אנחנו על אחינו אשר ראינו צרת נפשו בהתחננו אלינו ולא שמענו על כן באה אלינו הצרה הזאת".
ברגעים אלה יושב לו נגד צה"ל במעצר בתנאים לא קלים, הרחק מאשתו ומהתינוק החמוד שלהם. צעיר שגדל בחברה חרדית ובניגוד לנורמה התמסר לשירות צבאי משמעותי כ"כ, השקיע את כשרונותיו ומרצו כדי שאנו נוכל לחיות יותר בביטחון וכדי שלדרג המדיני תהיה תמונה מודיעינית מיטבית על האיומים שעומדים לפתחנו.
הצעיר הזה התמסר תקופה ארוכה כל כך לשירות משמעותי באמ"ן במלחמה הנוראה שבעיצומה אנו מצויים, בחלומות השחורים ביותר שלו, וגם שלנו, לא ניתן היה להעלות על הדעת שהמסירות הזו תסתיים במעצר מביש ושערורייתי כזה, ולאחד השיאים המופרכים שראה המשפט הפלילי בישראל עם החלטתו של השופט שטיין להותיר את הנגד במעצר עד תום ההליכים נגדו. לא ייתכן שכך תנהג המדינה בטובי בניה, גם אם שגו.
חייו של סנגור פלילי למודי אכזבות. מהר מאוד נחשפים לפער הטוטאלי בין העקרונות היסודיים של דיני העונשין, המעצרים והראיות לבין הפרקטיקה הנהוגה במערכת המשפט. הלימוד על עקרונות החירות שמהווה את היסוד של דיני המעצרים; פסיקת בית המשפט העליון על ההשלכה של חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו על דיני המעצרים (פרשת 'גנימאת' המפורסמת); הנחת העבודה שגופי החקירה צריכים לחקור אחר האמת ולא רק להרוויח ימי מעצר ולגלות עניין בחשודים; כל אלו מתנפצים אל מול המציאות באולם הדיונים.
האכזבות ממערכת המשפט אינן חדשות לי, אבל אין ספק שמעצרו עד תום ההליכים של הנגד זהו שיא חדש.
קראתי וחיפשתי, ושוב קראתי ושוב חיפשתי, בהחלטה של השופט שטיין איזה פלפול יוכל להצדיק תוצאה של החלטה שיפוטית שקובעת שהנגד מהווה סכנה לבטחון המדינה. לא מצאתי. אבל אצל שטיין אין צורך בפלפולים. להפך. הפלפולים מזיקים. הם עלולים לייצר הגיון ותפיסה מציאותית. אצל שטיין יש פורמליזם. הפורמליזם הזה אמנם התאדה כלא היה בחוות הדעת של שטיין בפסק דין 'הסבירות', שם שטיין התיישר עקרונית עם הגישות הכי אקטיביסטיות של המשפט הישראלי, אבל הנה התפיסה השמרנית של שטיין שוב חזרה אל כס השיפוט בפרשת המסמכים.
כותב שטיין: הנגד נאשם בעבירת ביטחון. עבירות הביטחון כולן מחילות מסוכנות סטטוטורית על הנאשם לפי סעיף 21 לחוק המעצרים. במקרה כזה על הנאשם רובץ הנטל להוכיח כי לא נובעת ממנו מסוכנות. הנגד טען שהעביר מידע לגורמים שמבחינתו היו בעלי היכולת להעביר מידע חשוב לראש הממשלה, כלומר הנגד מצדיק את מעשיו, והוא גם מחזיק בראשו מידע מסווג רב – מי לידינו יתקע שהוא לא ישוב להפיץ מידע מסווג בהצדקות דומות? זהו. נגמר הדיון מבחינת שטיין. הכל פשוט. אחד ועוד אחד שווה שתיים.
לכתוב "נח" בשבע שגיאות
שטיין, בהחלטה לא ארוכה, מסרס ורומס את כל העולם הזה, החשוך גם כך, של מעצר עד תום ההליכים.
הבינו: לנגד יש קו הגנה. הוא היה סבור שמפקדיו מעלימים מידע מראש הממשלה, מידע קריטי שחשוב מאוד שראש הממשלה יידע עליו. והוא מחליט להעביר את המידע לראש הממשלה. קו ההגנה הזה שזור בסעיפים רבים ושונים של דיני העונשין באופן כללי (כמו למשל 'הגנת הצורך') ושל עבירת מסירת ידיעה סודית בפרט. שטיין לא שולל את טענות ההגנה של הנגד אלא טוען שדווקא הן מלמדות על המסוכנות שלו. הבנתם?! אומר שטיין בעצם: יכול להיות שיש בטענות של הנגד כדי להביא לזיכוי שלו בהליך העיקרי, אבל בבחינת המסוכנות שלו בעת הזו זה משחק לרעתו. זהו היגיון אבסורדי לפיו ככל שהמצב שלך בתיק העיקרי יותר טוב כך מצבך בהליך המעצר יותר רע. תיאטרון האבסורד.
שטיין כותב בהחלטתו: "בעולם של ניהול סיכונים אין מקום למתן אמון אינטואיטיבי בנאשם – גם לאמון שמגבש שופט מנוסה אשר שמע הרבה משפטים והתרשם מעדים רבים. ניהול סיכונים הדרוש לענייננו צריך להתבסס על שלוש אלה, ועליהן בלבד: ראיות, הסתברות, ותוחלת הנזק". עזבו את ההצרכה המאולצת של שטיין למושג "ניהול סיכונים" אל תוך דיני המעצרים (שטיין מגיע מרקע של דיני נזיקין), האמנם אין מקום למתן אמון בנאשם בבחינת מסוכנותו בהליך מעצר תום הליכים?! האם דינו של עבריין חוזר כדינו של אזרח מן השורה שמעד? האם דינו של אדם שסבור שפעל כשורה על מנת להציל את המדינה ועמד כעת על טעותו כדין פושע אכזר? האם בתי משפט לא מייחסים משקל רב לשאלות הללו כל יום בדיוני מעצרים?! באיזה עולם חי השופט שטיין?!
האם נסתם הגולל על שחרורו של הנגד עד לתום משפטו? סבורני שטרם. חוק בתי המשפט קובע בסעיף 30 שבית המשפט העליון יכול לקיים, לבקשת אחד הצדדים ובהחלטת הנשיא או שופט מטעמו, דיון נוסף בעניין שכבר הוכרע בבית המשפט העליון, וזאת "אם ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בענין, יש, לדעתם, מקום לדיון נוסף".
עם כל הכבוד לשופט שטיין, אני סבור שמעצרו השערורייתי של הנגד הוא בדיוק המקרה המתאים שצריך לידון בפני הרכב מורחב של בית המשפט העליון.
קיומו של דיון נוסף על החלטה של שופט יחיד ("דן יחיד") בבית המשפט העליון היא לא דבר ש"עובר חלק בגרון" של בית המשפט העליון, אבל נוכח אירועים מורכבים נכון לייצר גם פסיקה אמיצה. כשנשיא המדינה הרצוג מביע היום מורת רוח מפסיקת השופט שטיין נכון שבית המשפט העליון יאמץ דרך יצירתית לתקן את העוול.
על הדרך גם יהיה כדאי לבחון איך ייתכן שנגד שהעביר מסמכים מסווגים לראש הממשלה כדי לסייע לו לנהל את המלחמה הרב זירתית בה נתונה ישראל מנהל את משפטו מאחורי סורג ובריח בעוד לדוגמא חיילת בפיקוד מרכז שהעבירה מאות מסמכים מסווגים לעיתונאי 'הארץ' כי "היו היבטים בפעילות צה"ל בשטחים שחשבתי שיש להביא לידיעת הציבור", כלשונה של ענת קם, ניהלה את משפטה בעודה משוחררת.
אנקדוטה: מאחורי אחד מאותם "דיונים נוספים" חריגים שהתקיימו בשנים האחרונות והוליד פסק דין של 150 עמודים עמדו שניים מגיבורי הפרשה שלנו, פרשת המסמכים, הלא הם יונתן אוריך וישראל איינהורן. אז דן בית המשפט במדיניות חדירה לטלפונים סלולריים של חשודים.
האם יימצאו בבית המשפט העליון הכוחות להשיב קצת היגיון לפרשה הזו? ימים יגידו.
הכותב הוא עו"ד ומתמחה במשפט פלילי