
עברה למעלה משנה מהטבח הנורא, רוצחי הנוחבה המתועבים יושבים במעצר בבתי הכלא הצבאיים, אך מערכת הצדק עדיין לא התפנתה לעסוק בהם ולהעמידם לדין.
ככל שחולף הזמן קיים קושי אמפירי להעמיד לדין כמו גם הצדקה עולמית ציבורית. הצעת החוק להעמדת רוצחי הנוחבה לדין הונחה לא מזמן על שולחן הכנסת, ולצערנו, ניתן לראות שהיא לא מקבלת קדימות.
כתבי אישום נגד מחבלי הנוחבות לא הוגשו, ובעוד היועצת המשפטית פועלת באופן נמרץ ביותר, להתנגד כמעט בכל דיון בבג"ץ, לעמדת הממשלה, היא ממאנת לפעול נגד מחבלי הנוחבה בצורה שבה יוגש כתב אישום כנגדם, עד כה.
ראשית, קיומו של הליך משפטי כנגד רוצחי הנוחבה, ובמיוחד כנגד בכירים שבהם, יש בו חשיבות ציבורית עולמית, הרבה מעבר להליך משפטי כנגד פושע "רגיל". כשם שבעלות הברית העמידו לדין פושעים נאצים, וכשם שגם אנחנו העמדנו לדין את אייכמן ופושעים נוספים, כך גם במשפטי הנוחבה יש משמעות לדיון שקוף ופומבי בפשע רצח העם שביצעו, ולאפשר בכך לעולם כולו להביט בפרטים של הרוע ולראיות שנאספו תקופה כה ארוכה על ידי להב 433. בכך, נוכל להזים הכחשה, שכבר כיום קיימת בעולם. משפט אייכמן סייע מאד בהוכחת השואה לדורות, ובסתימת טענות המכחישות את הפשעים.
נראה שאין חולק על חשיבות ההליך, אך עצם ביצועו כרוך בקשיים רבים. מחד מהקושי המערכתי והכלכלי שבניהול הליכי משפט מרובים כל כך, ועם הליכי הוכחות מורכבים, ובמשך זמן שיהיה סביר, ומאידך החשיבות של יציבות מערכת המשפט ומתן לגיטימציה ואמון בינלאומיים בתקינות ההליך. ובין שני המשתנים האלה צריך יהיה להכריע כיצד לפעול, האם לפעול במסגרת החוקית הפלילית הקיימת, על כך קשייה ומורכבויותיה, או להתאים בחקיקה הליכי משפט ייחודיים לסיטואציה, ואז להסתכן בביקורת על תקינות ההליך.
בלא שינויי חקיקה, ניתן יהיה לעשות שימוש בבתי דין צבאיים ולשם כך לחדש את בית הדין הצבאי המיוחד בלוד. לאפשרויות אלה יש חסרונות משמעותיים. הבעיה במשפט הצבאי היא שהוא מתנהל מכוח תקנות ההגנה המנדטוריות, שבהן אין עבירות רצח, אונס וביזה, אלא רק עבירות כגון אחזקת נשק ושימוש בנשק או בחומר נפיץ. חיסרון נוסף הוא שהאמון הבינלאומי שיינתן להכרעות בית המשפט הצבאי יהיה נמוך יותר, מטבע הדברים מתוך טענות שקיימות כלפי פעילות צה"ל.
לחילופין, ניתן לעשות שימוש בחוק הפלילי הקיים, ולהסתמך על כמה חוקים - למשל רצח בנסיבות מחמירות, אונס, עבירות רכוש והמאבק בטרור. להליך זה יש כמה חסרונות משלו: התביעה תהיה חייבת להוכיח מעורבות של כל מחבל ומחבל מעבר לספק הסביר; מדובר במשפטים שעלולים להתנהל במשך שנים; ויש היעדר כוח אדם - לצורך קיום המשפטים בסוג העבירות הנ"ל נדרש כאמור הרכב של שלושה שופטים שהם שופטי בית המשפט המחוזי- ומשכך, ויהיה צורך בתקנים של לפחות 600 שופטים מחוזיים. עם זאת, הליך פלילי הקיים, יסייע לחזק את מעמדה של ישראל כשומרת חוק, ובעלת מערכת יציבה ואובייקטיבית.
לכן, בעיני, האפשרות הנכונה ביותר היא להתבסס על המשפט הפלילי, אך בנוסף לו לחוקק חוק ייעודי עבור העמדה לדין של פושעי חמאס ועוזריהם, בדומה לחקיקה שהעמידה לדין פושעים נאצים כמו אייכמן ודמיאניוק כולל עונש מוות.
מחבלי חמאס יואשמו, בין השאר, ברצח בנסיבות מחמירות, תקיפה, אונס בדרגה הגבוהה ביותר, כליאה וסחר בבני אדם. מדובר בעבירות קשות ביותר שבוצעו על ידם ובמדרג העבירות מהחמורות ביותר בכל מערכת משפט, בישראל ובעולם. חוק ייעודי יאפשר לישראל להציג לעולם את הפשעים שבוצעו במסגרת משפט צדק.
בהחלט יתכן שהמחבלים ינסו לערער את הלגיטימציה של החוק, כפי שניסו בעבר גם אייכמן ודמיאניוק (וגם הנאצים במשפטי נירנברג), הם טענו שהחוק לא חל עליהם משום שחוקק לאחר שבוצעו העבירות. עם זאת, טענות אלה יחסית קל לדחות, כיון שהמעשים המדוברים הינם אסורים בכל שיטת משפט אצל כל העמים, ואין בחקיקה יצירת עבירה חדשה שהנאשמים לא ידעו עליה בשעת ביצוע מעשיהם הנבזיים.
אירועי 7 באוקטובר דומים יותר לשואה מאשר לכל רצח לאומני אחר, מבחינת כמות וסוג הפשעים, דרך הביצוע, וגם הצורך הראייתי להוכיח אותם. ניהול המשפט של מחבלי חמאס באופן דומה למשפטים של אייכמן ודמיאניוק יציג לעולם את זוועות חמאס באמצעות עדויות. ככל שישראל תבחר את הדרך המשפטית הנכונה להעמיד לדין את מחבלי חמאס, שתכלול גם פומביות ושקיפות הדיונים, כך תשכיל להרשיע את המחבלים ולהוכיח ציבורית את הזוועות שביצעו והדבר יאפשר לגיטימציה לפעילות ישראל גם מבחינה צבאית בהמשך, בוודאי כשאנו כבר נתקלים בניסיונות הכחשה מטעם חמאס ותומכיו ומצד גורמים נוספים, גם אצל בנות בריתנו.
הכותב הוא מומחה למשפט פלילי וצבאי, צווארון לבן וחוקתי, ושימש בעבר כעוזר ראש מדור חוק ושיטור של הצבא וכיו"ר הפורום הפלילי הארצי של לשכת עורכי הדין