שנים ארוכות טוענות ממשלות ישראל כי בג"ץ חורג מהסמכות המוקנית לו ונוגס בסמכויות הממשלה.
בעניין זה אבקש להציג בפני הקורא האינטליגנטי את הדילמה הבאה: כיצד ראוי לנהוג כאשר ישנם חילוקי דעות בין הממשלה לבג"ץ, ולא בנוגע לפסיקה מסוימת, אלא בשאלה האם בג"ץ מוסמך לשפוט בנושא פלוני.
למשל, בבחינה המדוקדקת של בג"ץ בשיקולי ראש הממשלה לפטר את רונן בר, ציין נתניהו כי סוגיה זו אינה שפיטה כלל, אך בית המשפט העליון סבר אחרת.
ובכן, מי מוסמך להכריע במחלוקת שבין הרשות המשפטית לבין הרשות המבצעת או המחוקקת, בנוגע לחלוקת הסמכויות ביניהן?
יש לשאלה זו תשובה נכונה אחת בלבד: הרשות הפוליטית הנבחרת היא זו שתכריע, וידה על העליונה. מדוע?
מפני שהמערכת המשפטית היא מוסד של המדינה, מוסד של הרשות הפוליטית הנבחרת על ידי העם. היא הרשות היסודית שחוקקה והגדירה את עצם סמכותה של הרשות המשפטית, וממילא גם את גבולות סמכותה של המערכת השיפוטית.
חלוקת הסמכויות הייתה יכולה להתקיים באופן מסודר, אלמלא נקטה המערכת המשפטית — בהשראת אהרן ברק בעיקר — בטכסיס בלתי הוגן.
כוונתי לשימוש בגמישות פרשנית חסרת גבולות.
דהיינו, מאחר שבית המשפט העליון הוא המפרש המוסמך לחוקי הכנסת, ניתן באמצעות אקרובטיקה סיבובית לפרשן חוקים לפי נטיית לבו של השופט.
כך הפכו חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לדחפור D9 דורסני הנתון בידי יושבי בג"ץ — ואין דרך להתגבר עליהם, מפני שהם ניזונים מפרשנות "מוסמכת" שלוחת רסן וחסרת כנות.
ובנדון דידן: הסוגיה הבלתי שפיטה של שיקולי הממשלה להעביר מתפקידה את ראש השב"כ מוכנסת דרך החלון האחורי באמצעות פירוש מאולץ מטעם בג"ץ, "שהרי בג"ץ הוא המילה האחרונה בכל הנוגע לפירוש החוקים".
מצער מאוד, אך כלל לא מפתיע, לקרוא את דבריה של פרופ' סוזי נבות, להלן:
"סעיף 3(ג) לחוק קובע: '...הממשלה רשאית להפסיק את כהונתו של ראש השירות לפני תום תקופת כהונתו'.
אבל: העובדה שהממשלה רשאית לפטר אין פירושה שהיא יכולה לעשות זאת בכל מצב, בלי קשר לנסיבות.
כדברי היועצת המשפטית לממשלה אמש במכתבה: 'לא ניתן לפתוח בהליך סיום כהונה... עד להשלמת בירור התשתית העובדתית והמשפטית שעומדת ביסוד החלטתך ואפשרותך לעסוק בנושא בעת הזו. זאת, בשל רגישותו יוצאת הדופן של העניין; תקדימיותו; החשש כי ההליך נגוע באי-חוקיות ובניגוד עניינים, ובשים לב לכך שתפקיד ראש שירות הביטחון הכללי אינו משרת אמון אישית של ראש הממשלה'."
קרי: גם אם יש סמכות – ההליך וההחלטה צריכים להיות תקינים, והשיקולים רלוונטיים וחוקיים, מבוססים על תשתית עובדתית וללא ניגוד עניינים.
עד כאן ציטוט ממאמרה של נבות, מיום 17.3.25 באתר 'המכון הישראלי לדמוקרטיה'.
עמדה זו היא ריקון גס של החוק ממשמעותו המקורית.
שהרי העיקרון שציינה נבות — "ההליך וההחלטה צריכים להיות תקינים, השיקולים רלוונטיים וחוקיים" — משמעותו הנכונה היא שבית המשפט רשאי לפסול הליך מסוים או שיקול מסוים רק כאשר ניכרת בו סטייה בולטת וברורה.
ואילו פלישת בג"ץ לעובי הקורה, לדקויות פסיכולוגיות עמומות ולכבשונו של השיקול המדיני-צבאי לפרטי פרטיו האקטואליים, היא שוד לאור היום — שוד של סמכות הממשלה וראש הממשלה.
היא גם גזילת הרשות המחוקקת, שמעולם לא חלמה על פרשנות כזו לסעיף 3(ג).
ועוד: הכיצד ייתכן שניגוד עניינים ושיקולים זרים הם משום מה נחלת הדרג הפוליטי בלבד — ולא של הרשות המשפטית, ולא של הרשות הפקידותית (ראש השב"כ והיועצת המשפטית)?
ועל כגון זה נאמר: חחחחחח....
הדילמה הקשה היא אפוא: מה יכולה וצריכה הממשלה לעשות אם בג"ץ פוסק פסיקה שלדעתה חורגת מסמכותו, ובג"ץ עוקף זאת באמצעות תרגיל מיתמם ובלתי תמים?
תשובה: בוודאי שרשאית ואף חייבת הממשלה הנבחרת על ידי העם למאן ולהתעלם מפסיקת בית המשפט, תוך שהיא מנמקת את סירובה, כנ"ל.
מאידך גיסא, משבר חוקתי בין הרשויות הוא מצב שברירי למדינתנו.
לפיכך, מטעמים טקטיים עדיף לעיתים להיות חכם ולא צודק; אך במישור העקרוני — זו האמת ואין בלתה.
מה שציין רונן בר: "הובהר לי שבמשבר חוקתי עליי לציית לראש הממשלה ולא לבג"ץ" — אינה הוצאת שם רע על נתניהו, אלא דווקא הוצאת שם טוב, מפני שאם אכן אמר כך נתניהו, הייתה כוונתו מצומצמת לסיטואציה שבה בג"ץ בעצם דיונו בנושא הבלתי שפיט עובר בעצמו על החוק.
הבה נסכם: כיוון שבית המשפט העליון הוא הפרשן המוסמך של חוקי הכנסת, ומילתו היא המילה האחרונה, ומי יאמר לו מה יעשה — קפצה הרשות המשפטית על המציאה. היא מלהטטת בלשון החוק עד לכדי אבסורד, ומחלצת מנוסח החוק תפיסות ועקרונות המזעזעים את עמוד שדרתן של הממשלה והכנסת, ואת אמתות היסוד.
משל למה הדבר דומה? לשופטי בג"ץ שמפיקים נוזל לבן מגופו של תיש, וסבורים להכריז שנוזל זה הוא חלב — "הילת הסבירות" ממש.
דומני שאין מנוס מלהכיר בכך שמדובר בטכניקה שקופה וחצופה, בתכסיס פיראטי מכוער — ככל שהוא מודע לשופטים המשתמשים בו.
מקווה שהימים הבאים לקראתנו יהיו ימי חשבון נפש עבורם.