החלטת בג"ץ שניתנה בעיצומה של השבת בעניין ההפגנה בכיכר הבימה מבטאת בראש ובראשונה פגיעה עמוקה בצביונה היהודי של מדינת ישראל.
שופטי ההרכב, יצחק עמית, חאלד כבוב ויחיאל כשר, חייבו את המדינה, את גורמי פיקוד העורף, את המשטרה ואת מערך הייעוץ המשפטי להשיב לעתירה בתוך שעות ספורות בתוך שבת קודש, ובהמשך אף הורו על הרחבת מספר המשתתפים בהפגנה עד ל 600 איש בכיכר הבימה.
ההכרעה נגעה לסוגיית היקף ההתקהלות בהפגנה במוצאי שבת. אמנם זהו נושא ציבורי שעוסק בגבולות חופש הביטוי, אך אין בו פיקוח נפש מיידי המצדיק כפיית חילול שבת על שוטרים, קציני צבא, יועצים משפטיים ועובדי מדינה.
במדינה יהודית, השבת היא אבן יסוד בזהותה של האומה, מקור רוחני ומוסרי, וסמל לברית שבין כנסת ישראל לקב"ה. כאשר בית המשפט העליון כופה תגובה משפטית בשבת בנושא שאינו מציל חיים באופן מיידי, הוא מבטא ניתוק חריף ועמוק שלו מערכי העם היהודי.
הטענה שלפיה בג"ץ היה חייב לדון ולהכריע בשבת מכוח תקנות סדרי דין (סעד מידי בימי מנוחה ומחוץ לשעות העבודה הרגילות בבתי המשפט), התשל"א 1971, אינה עומדת במבחן משפטי רציני. סעיף 2 לתקנות ברור: "בית המשפט "רשאי" להיזקק לבקשת סעד מידי בימי מנוחה כאשר הדבר דרוש בשל פיקוח נפש או למניעת נזק רציני שאינו ניתן לתיקון אם לא יינתן מיד".
מדובר בסמכות שבשיקול דעת, ולא בחובה אוטומטית. דווקא משום שמדובר בסמכות חריגה, היה על בית המשפט להפעיל ריסון שיפוטי ולבחון אם מתקיימת דחיפות אמיתית המצדיקה חילול שבת של כלל מערכות המדינה.
חמור מכך, מול התקנות הדיוניות ניצב חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, הקובע במפורש בסעיף 10 כי השבת היא יום המנוחה הקבוע במדינה. במצב של התנגשות בין סמכות דיונית מכוח תקנה לבין ערך חוקתי המעוגן בחוק יסוד, חובתו של בג"ץ הייתה לפרש את התקנות ברוח חוק היסוד ולצמצם את השימוש בסמכות החריגה למקרים של צורך מיידי ובלתי נמנע.
הבחירה להכריע דווקא בשבת, בשעה שניתן היה להותיר את הנחיות פיקוד העורף בתוקפן עד לצאת השבת ולדון מייד לאחר מכן, משקפת התעלמות ממשקלו החוקתי של חוק היסוד. יש כאן ביטוי מדאיג לכך שבג"ץ, שאמור לשמש שומר הסף של חוקי היסוד, בחר במקרה זה להעמיד תקנה דיונית מעל ערך חוקתי מפורש.
בג"ץ שהתרחק מן העם, מקדושת השבת ומקדושת החיים, התרחק גם מהמוסר היהודי שעליו קמה מדינת ישראל וממשיך לפעול בסמכות ללא כל אחריות על מעשיו.
ההחלטה להרחיב את מספר המשתתפים עד ל-600 איש בכיכר הבימה יצרה סיכון ממשי לחיי אדם בזמן ירי טילים ואזעקות. כבר באותו ערב ראינו את המחיר. אדם שלקה בלבו במהלך הירידה למרחב המוגן כתוצאה מהדוחק והעומס שנוצרו בעקבות ההתקהלות, והירידה המבוהלת של מאות אנשים בו זמנית למרחב המוגן בזמן האזעקה. זהו המחיר הישיר של פסיקה המנותקת מן המציאות בשטח ומהסיכון האנושי הברור.
השופטים יושבים באולם המוגן והממוזג, בעוד הציבור הוא זה שרץ למקלטים. האזרחים, השוטרים והמפגינים הם הנושאים בסיכון לחיים. בג"ץ נטל לעצמו את הסמכות להכריע, ואת המחיר שילם הציבור. זוהי מהותה של סמכות שאינה נושאת באחריות לתוצאות. בעולם אחר מתוקן ראוי היה לבחון את מחירה של ההחלטה במבחן הצפיות והרשלנות המשפטית, ולשקול הגשת כתב אישום בעילת גרם מוות ברשלנות למי שאיפשר סיטואציה שכזו מסכנת חיים.
אותה תפיסה ניכרה גם בפרשת בראל חדריה שמואלי הי"ד. במסגרת העתירות שעסקו בצעדות השיבה ובהוראות הפתיחה באש בגבול עזה, עיצב בג"ץ את גבולות שיקול הדעת המבצעי ואת המסגרת שבתוכה נדרשו הלוחמים והמפקדים לפעול.
המשמעות המעשית הייתה מערכת לחצים משפטית המלווה כל החלטה מבצעית. למחבלים בגבול עזה איפשרו להגיע עד גדר המערכת, וכך ב-21 לאוגוסט 2021 נורה לוחם מג"ב מטווח אפס במהלך התפרעויות אלימות על גדר המערכת.
בית משפט הגבוה לצדק חייב היה להיות מגדלור של צדק, אחריות ורגישות לערכי העם היהודי. בפועל בג"ץ ושופטיו התנתקו מהעם, מערכי קדושת החיים היהודיים, מהשבת ומיסודות המוסר היהודי, וברגעים כאלה מהדהדות מילות התפילה שאנו אומרים שלוש פעמים ביום: "השיבה שופטינו כבראשונה ויועצינו כבתחילה, והסר ממנו יגון ואנחה".
הכותב הוא חבר לשכת עורכי הדין ויו"ר קרן קהילות