פסק דין שצפוי להתפרסם בהאג בתיק שאינו עוסק בישראל כלל עלול, לטענת פרופ' יובל אלבשן, לסמן את קריסתה של תפיסה משפטית שליוותה את ישראל במשך שנים: ההנחה שהקפדה מחמירה על כללי המשפט הבינלאומי, לצד מערכות חקירה וביקורת עצמאיות, תעניק לישראל ולחייליה שכבת הגנה בזירה הבינלאומית.
במרכז הדברים עומד ההליך המתנהל בבית הדין הבינלאומי לצדק בתיק גמביה נגד מיאנמר, העוסק בפגיעה בבני הרוהינגה. השאלה המשפטית שעומדת על הפרק נוגעת ליסוד המרכזי בהוכחת רצח עם: כיצד מוכיחים כוונה להשמיד קבוצה, כולה או חלקה.
אלבשן מסביר בטורו בעיתון ישראל היום כי בהיעדר ראיה מפורשת לכוונת השמדה, הרף המקובל דרש כי רצח עם יהיה המסקנה הסבירה היחידה שניתן להסיק מדפוס ההתנהגות. לדבריו, בתיק נגד מיאנמר מבקשת התביעה לעבור לבחינה "הוליסטית" יותר של מכלול הנסיבות. שינוי כזה, הוא מזהיר, עשוי להיות בעל משמעות מרחיקת לכת גם ביחס למלחמה בעזה.
לטענתו, מבחן המתמקד בכוונה מעניק חשיבות לפעולות שנועדו לצמצם פגיעה באזרחים. מערכת שבוחנת מראש נזק אגבי ומגבילה פעולות צבאיות בהתאם לו יכולה, לפי ההיגיון הזה, לשמש ראיה לכך שאין כוונה להשמיד אוכלוסייה. אלא שאלבשן טוען כי ככל שמרכז הכובד יעבור מהכוונה אל התוצאה בשטח, המאמצים הללו עלולים לאבד ממשקלם.
מכאן הוא מגיע לטענה המרכזית במאמרו: "השכפ"ץ המשפטי" שישראל בנתה לעצמה עלול שלא לספק את ההגנה שלשמה נוצר.
אלבשן מתאר כיצד כבר בראשית המלחמה שולבו משפטנים במערך קבלת ההחלטות המבצעי, מהדיונים בדרגים הבכירים ועד לרמת האוגדה. לדבריו, ישראל השקיעה משאבים רבים במערך המשפטי מתוך תפיסה שהקפדה על הדין הבינלאומי, חקירה עצמית ועצמאות מערכת המשפט יסייעו להגן על המדינה ועל לוחמיה מפני הליכים בחו"ל.
אלא שלטענתו, המציאות שהתפתחה מאז 7 באוקטובר ערערה את ההנחה הזאת. הוא מצביע על צעדים שנועדו לצמצם פגיעה באוכלוסייה - ובהם אזהרות באמצעות שיחות טלפון, מסרונים ו"הקש בגג", וכן פינוי אוכלוסייה מצפון הרצועה - וטוען כי אלה לא העניקו לישראל את ההגנה המשפטית שלה ציפתה. בחלק מהמקרים, לדבריו, אותם צעדים עצמם הפכו לבסיס לביקורת ולהאשמות נוספות.
את התהליך הזה הוא מתאר באמצעות דימוי השכפ"ץ: "האפוד המשפטי שעטו הלוחמים במערכה הזו היה מסורבל וכבד מנשוא". לדבריו, המעורבות המשפטית הוסיפה מגבלות ושכבות בירוקרטיות לפעילות הצבאית, אך כאשר נדרשה לספק הגנה בזירה הבינלאומית - היא לא מנעה הליכים וטענות נגד ישראל וחייליה.
אלבשן מדגיש כי המסקנה מבחינתו אינה שיש לוותר על המשפט או על המגבלות שישראל מטילה על עצמה. להפך. הוא קובע כי טוהר הנשק הוא חובה ישראלית פנימית, שאינה תלויה ביחסו של העולם לישראל.
השינוי שהוא מציע הוא בתכלית: לא להקפיד על הכללים מתוך אמונה שהם מבטיחים חסינות משפטית מבחוץ, אלא משום שאלה הכללים שלפיהם ישראל מבקשת לשפוט את עצמה.
מכאן גם ההבחנה שבה הוא חותם בין "קונספציה" לבין "זהירות". הקונספציה, לשיטתו, היתה האמונה שהשכפ"ץ המשפטי יגן על ישראל מפני המערכת הבינלאומית. הזהירות מחייבת להמשיך ללבוש אותו - אך מבלי להניח שהוא בהכרח יעצור את הכדור.