מחר, יום שני, 2.11, ישוב היועץ המשפטי לממשלה לשעבר, אביחי מנדלבליט, לדוכן העדים במשפט נתניהו.
ב-28.10 החליט בית המשפט המחוזי בירושלים, ברוב של שניים מול אחד, לקבל את התנגדות המדינה ולתחום את חקירתו לאישורים שנתן כיועץ. ההגנה, שזימנה אותו לעדות, ביקשה לשאול אותו גם על פעולות חקירה שנעשו אחרי האישורים ועל המידע שהונח לפניו. השופט משה בר-עם, שלפי הדיווחים נותר במיעוט, שאל במהלך הטיעונים "איך אפשר להתעלם מכך שהיועץ המשפטי בא לפה ומעיד על פעולות בלתי חוקיות?", והוסיף שאם לא ייחקר, "יכול להיות שיהיה פה חסר מבחינה עובדתית".
לפי הדיווחים, ההכרעה ניתנה באולם בעל פה ובקצרה, ולכן אדון כאן בשאלה העקרונית בלבד. השאלה הזו תחזור בתיקים רבים שאין להם כל קשר לפוליטיקה.
לתביעה יש אינטרס לגיטימי. בתי המשפט מאשרים זימון של תובע לעדות על עבודתו רק במקרים חריגים, ויש טעם בחשש שכל טענה של הגנה מן הצדק תפתח את חדרי הפרקליטות לחיפוש כללי. התובעת, עו"ד יהודית תירוש, הזהירה בדיון מפני זה בדיוק.
מנגד, הגנה מן הצדק, שעוגנה בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, מאפשרת לנאשם לטעון שהגשת כתב האישום או ניהול ההליך עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. אם הטענה מתקבלת, בית המשפט רשאי לבטל את האישום, ולעיתים יסתפק בסעד מתון יותר. טענה כזו נבחנת קודם כול על העובדות, ועל הנאשם להצביע על הפגם ולבסס אותו. כשהטענה היא שמידע מהותי לא הגיע למקבל ההחלטה, מקבל ההחלטה הוא העד הישיר לשאלה מה ידע.
לדעתי, את גבול החקירה של תובע ראוי לקבוע לפי הזיקה בין השאלה לבין הטענה. זה מבחן שאני מציע, ובפסיקה שבדקתי לא מצאתי הלכה של בית המשפט העליון שאימצה אותו. מעמד העד או נקודת זמן על ציר האירועים הם מבחנים גסים יותר. שאלה ממוקדת, למשל האם עובדה מסוימת הובאה לידיעת היועץ לפני שקיבל את החלטתו, בודקת את התשתית שעליה נשענה החלטה מנהלית, ואין בה כדי לחשוף לבטים פנימיים. שאלות על טיוטות, על התייעצויות ועל שיקולים פנימיים ראוי לחסום.
נכון, ההגנה יכולה לנסות להוכיח את טענותיה באמצעות עדים וראיות אחרים. חוקר יכול להעיד מה העביר ליועץ, ומסמכים יכולים להראות מה הונח לפניו, אבל רק היועץ יכול להעיד ישירות מה ידע.
לדעתי, מבחן כזה מגן על שיקול הדעת של התביעה, ועדיין מאפשר לבחון את המידע שעליו נשענה. כך ההכרעה בטענת הגנה מן הצדק, לכאן או לכאן, תישען על תשתית עובדתית שלמה. זה אינטרס ציבורי, והוא יישאר בעינו גם אחרי שהמשפט הזה יסתיים.
הכותב הוא עורך דין ונוטריון בחיפה ובעל דוקטורט במשפטים מאוניברסיטת חיפה. הוא עוסק בדיני ראיות ובראיות דיגיטליות, וכתב יחד עם פרופ' דורון מנשה את המאמר "זכות ההיוועצות במהלך חקירה נגדית והגבולות הדיוניים", רשות הרבים ג 241 (2026).