"ללחימה של ישראל במחבלים יש היבטים ייחודיים, הקשורים בין היתר בצורך להגדיר מי הוא האויב ומי הם האזרחים שעליהם יש להגן. אין המדובר באויב רגיל כיון שהמחבלים אינם עוטי מדים וגם אינם פועלים במבנים הירארכיים ברורים". כך אומר ד"ר מנחם פינקלשטיין הפרקליט הצבאי היוצא בשיחה בנושא "לחימה בטרור- משפט הלכה ומוסר" במכללת שערי משפט. כתבתנו רותי אברהם שנכחה בהרצאתו, מדווחת כי פינקלשטיין פירט את הקשיים המשפטיים הקשורים ללחימה במחבלים, כשבין היתר ציין את העדר ההגדרה של המצב כמלחמה. "אם היו שואלים אותי, זו מלחמת טרור", אמר פינקלשטיין.
פינקלשטיין ציין כי חל שינוי וכי פעולותיו של צה"ל מוגדרות כלחימה בטרור כשהמשמעות היא לגבי דיני המלחמה כולל כללי הפתיחה באש המבוססים על דיני לחימה ולא כמו בעבר על כללי המשפט הפלילי. על מעורבות הבג"ץ בנושא הלחימה לעיתים אפילו בזמן אמת, אומר פינקלשטיין כי בעבר בג"ץ לא נכנס לנושאים המלחמתיים. שאלה זו על עצם השפיטות של סוגיות אופרטיביות צבאיות אינה מובנת מאליה, הוא אומר ומוסיף כי במשך הזמן הגביר בית המשפט את מעורבותו מתוך האמירה כי מאחר שישראל פועלת לפי דיני מלחמה, אזי "אם יש דין יש גם דיין".
הדיין מוסיף פינקלשטיין אינו הרמטכ"ל, לא היועץ המשפטי לממשלה, לא הפרקליט הצבאי הראשי אלא נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק.
אחת השאלות בהן בג"ץ עוסק לדבריו, היא שאלת הסיכול הממוקד. הפצ"ר הציג בפני בית המשפט את תפיסתו כי מדובר במלחמה ולכן מותר לפגוע בטרוריסטים ובשולחיהם. העובדה שהם לעיתים לבושים לבוש אזרחי ומוטמעים בתוך האוכלוסיה האזרחית אינה מקנה להם חסינות. פינקלשטיין ציין כי ישראל פועלת נגד מחבלים בשיטת הסיכול הממוקד כאשר אין אפשרות אחרת להגיע אליהם ואין אפשרות לעוצרם. יחד עם זאת, שליחת חיילים לעצור מחבלים, במקומות שאפשר, אינה אוטומטית ומרכיב הסיכון עבור החיילים נלקח בחשבון.
הוא סיפר על מקרים שבהם נקרא לתת הסברים בזמן אמת. למשל בזמן הקרב בג'נין, נקרא כדי להשיב על טענות ערפאת ועריקת כי ישראל "טובחת" בפלשתינים. הם טענו אמר, כי מדובר ב 3000 פלשתינים "טבוחים". "דובר צה"ל התבלבל ואמר כי היו 200 הרוגים", אומר פינקלשטיין, כשלמעשה היו 52 הרוגים מתוכם 42 מחבלים ידועים ולצה"ל היו 23 אבידות. בית המשפט, הוא מציין, התערב וקבע שלא היה זה טבח.
לדבריו, בג"ץ התערב גם במהלך מבצע "קשת בענן" בשכונה ברפיח. היתה עתירה בנוגע לנושאים הומניטריים "נקראנו לבית המשפט תוך כדי מבצע כדי לתת תשובות", אומר פינקלשטיין ומוסיף כי "לימים סיפר הרמטכ"ל שאלוף פיקוד הדרום דאז התייעץ עימו אם להשאר בשטח או להגיע להתייעצות וכדי להכין את התשובה לבג"ץ ובהמלצת הרמטכ"ל הוא עזב את השטח בעיצומה של הלחימה כדי להתכונן".
פינקלשטיין מוסיף כי כי התבררותם של ענינים צבאיים בבג"ץ טומנת בחובה גם יתרונות בינלאומיים עבור ישראל מאחר שבית המשפט העליון נהנה מיוקרה בינלאומית ופסיקותיו לעיתים מועילות בזירה זו של ישראל.
מעשית, הוא מוסיף, "ברוב במקרים כל שיטת פעולה של הצבא שקשורה היתה לזכויות האדם והגיעה לדיון בביהמ"ש העליון הוצדקה על ידו והוא נתן הכשר לפעולות הצבא".
בהתייחסו לנושאים הקשורים לבדיקה, חקירה והעמדה לדין של חיילים, ציין פינלקשטיין, כי בנוגע לביזה שוחד או אלימות לא מוצדקת אין שינוי בכללים וכשיש ראיות, חוקרים ומעמידים לדין. באשר לפעילות מבצעית, בעבר התייחסו לכל פעולה כשיטורית וכיום מבינים שמדובר בלחימה, ובלחימה כאשר נפגעים אנשים חפים מפשע, כמו אותו רופא שנפגע בחילופי אש בין גילה לבית ג'אלה, הדבר אינו נחשב לעבירה משום שהחיילים נהגו כראוי והשיבו אש לעבר מקורות הירי. פינקלשטיין ציין כי על השינוי זה בגישה הוא מותקף לעיתים קרובות.
לדבריו במידה מסויימת ישראל יצרה מערכת חדשה של דיני מלחמה, שכן עד עתה היו שתי מערכות: זו שעוסקת במלחמות בין צבאות סדירים וזו שעוסקת באכיפת חוק במדינה עפ"י סדרי דין פליליים. שתי אלו לדבריו, לא התאימו למלחמה בטרור. מתגבש לדבריו מודל שלישי, שבנוי על פי הקודים לניהול מלחמה בטרור עם העקרונות של המודלים הנוכחיים והתאמתם.
כתבתנו מציינת כי לדברי פינקלשטיין, ייחודה של לחימה זו שהיא אינה נמצאת רק בחזית הצבאית והמדינית אלא גם בחזית התודעתית, התקשורתית והמשפטית. שיטות הפעולה של הצבא באות לפני בית המשפט העליון ומשפטנים עורכים ביקורים כולל בציר פילדלפי ומנהלים דיונים בשיטות הלחימה. "המשפט הוא חזית בלחימה זו והדבר ידוע לקברניטי המדינה", הוא אומר.
פינקלשטיין השיב על שאלות משתתפים ואמר בין היתר, כי טייס המקבל פקודה להטיל פצצה, זוהי פעולה מוגנת ומוצדקת מבחינת החוק הבינלאומי עפ"י תפיסתה של מדינת ישראל, ובכל מקרה הבעיה היא של הקברניטים ולא של הטייס. לשאלה, האם חיילים היוצאים לחו"ל צריכים לחשוש ממעצר בגין פעילותם הצבאית, השיב פינקלשטיין, כי אין להם לחשוש וכי לפני כשנתיים, כשפנו אליו חיילים ומפקדים רבים בנושא, התברר שהתובע הכללי הפלילי הבינלאומי, נתן הנחיה שלא לעסוק בסכסוך הישראלי פלשתיני.
פינקלשטיין ציין כי חל שינוי וכי פעולותיו של צה"ל מוגדרות כלחימה בטרור כשהמשמעות היא לגבי דיני המלחמה כולל כללי הפתיחה באש המבוססים על דיני לחימה ולא כמו בעבר על כללי המשפט הפלילי. על מעורבות הבג"ץ בנושא הלחימה לעיתים אפילו בזמן אמת, אומר פינקלשטיין כי בעבר בג"ץ לא נכנס לנושאים המלחמתיים. שאלה זו על עצם השפיטות של סוגיות אופרטיביות צבאיות אינה מובנת מאליה, הוא אומר ומוסיף כי במשך הזמן הגביר בית המשפט את מעורבותו מתוך האמירה כי מאחר שישראל פועלת לפי דיני מלחמה, אזי "אם יש דין יש גם דיין".
הדיין מוסיף פינקלשטיין אינו הרמטכ"ל, לא היועץ המשפטי לממשלה, לא הפרקליט הצבאי הראשי אלא נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק.
אחת השאלות בהן בג"ץ עוסק לדבריו, היא שאלת הסיכול הממוקד. הפצ"ר הציג בפני בית המשפט את תפיסתו כי מדובר במלחמה ולכן מותר לפגוע בטרוריסטים ובשולחיהם. העובדה שהם לעיתים לבושים לבוש אזרחי ומוטמעים בתוך האוכלוסיה האזרחית אינה מקנה להם חסינות. פינקלשטיין ציין כי ישראל פועלת נגד מחבלים בשיטת הסיכול הממוקד כאשר אין אפשרות אחרת להגיע אליהם ואין אפשרות לעוצרם. יחד עם זאת, שליחת חיילים לעצור מחבלים, במקומות שאפשר, אינה אוטומטית ומרכיב הסיכון עבור החיילים נלקח בחשבון.
הוא סיפר על מקרים שבהם נקרא לתת הסברים בזמן אמת. למשל בזמן הקרב בג'נין, נקרא כדי להשיב על טענות ערפאת ועריקת כי ישראל "טובחת" בפלשתינים. הם טענו אמר, כי מדובר ב 3000 פלשתינים "טבוחים". "דובר צה"ל התבלבל ואמר כי היו 200 הרוגים", אומר פינקלשטיין, כשלמעשה היו 52 הרוגים מתוכם 42 מחבלים ידועים ולצה"ל היו 23 אבידות. בית המשפט, הוא מציין, התערב וקבע שלא היה זה טבח.
לדבריו, בג"ץ התערב גם במהלך מבצע "קשת בענן" בשכונה ברפיח. היתה עתירה בנוגע לנושאים הומניטריים "נקראנו לבית המשפט תוך כדי מבצע כדי לתת תשובות", אומר פינקלשטיין ומוסיף כי "לימים סיפר הרמטכ"ל שאלוף פיקוד הדרום דאז התייעץ עימו אם להשאר בשטח או להגיע להתייעצות וכדי להכין את התשובה לבג"ץ ובהמלצת הרמטכ"ל הוא עזב את השטח בעיצומה של הלחימה כדי להתכונן".
פינקלשטיין מוסיף כי כי התבררותם של ענינים צבאיים בבג"ץ טומנת בחובה גם יתרונות בינלאומיים עבור ישראל מאחר שבית המשפט העליון נהנה מיוקרה בינלאומית ופסיקותיו לעיתים מועילות בזירה זו של ישראל.
מעשית, הוא מוסיף, "ברוב במקרים כל שיטת פעולה של הצבא שקשורה היתה לזכויות האדם והגיעה לדיון בביהמ"ש העליון הוצדקה על ידו והוא נתן הכשר לפעולות הצבא".
בהתייחסו לנושאים הקשורים לבדיקה, חקירה והעמדה לדין של חיילים, ציין פינלקשטיין, כי בנוגע לביזה שוחד או אלימות לא מוצדקת אין שינוי בכללים וכשיש ראיות, חוקרים ומעמידים לדין. באשר לפעילות מבצעית, בעבר התייחסו לכל פעולה כשיטורית וכיום מבינים שמדובר בלחימה, ובלחימה כאשר נפגעים אנשים חפים מפשע, כמו אותו רופא שנפגע בחילופי אש בין גילה לבית ג'אלה, הדבר אינו נחשב לעבירה משום שהחיילים נהגו כראוי והשיבו אש לעבר מקורות הירי. פינקלשטיין ציין כי על השינוי זה בגישה הוא מותקף לעיתים קרובות.
לדבריו במידה מסויימת ישראל יצרה מערכת חדשה של דיני מלחמה, שכן עד עתה היו שתי מערכות: זו שעוסקת במלחמות בין צבאות סדירים וזו שעוסקת באכיפת חוק במדינה עפ"י סדרי דין פליליים. שתי אלו לדבריו, לא התאימו למלחמה בטרור. מתגבש לדבריו מודל שלישי, שבנוי על פי הקודים לניהול מלחמה בטרור עם העקרונות של המודלים הנוכחיים והתאמתם.
כתבתנו מציינת כי לדברי פינקלשטיין, ייחודה של לחימה זו שהיא אינה נמצאת רק בחזית הצבאית והמדינית אלא גם בחזית התודעתית, התקשורתית והמשפטית. שיטות הפעולה של הצבא באות לפני בית המשפט העליון ומשפטנים עורכים ביקורים כולל בציר פילדלפי ומנהלים דיונים בשיטות הלחימה. "המשפט הוא חזית בלחימה זו והדבר ידוע לקברניטי המדינה", הוא אומר.
פינקלשטיין השיב על שאלות משתתפים ואמר בין היתר, כי טייס המקבל פקודה להטיל פצצה, זוהי פעולה מוגנת ומוצדקת מבחינת החוק הבינלאומי עפ"י תפיסתה של מדינת ישראל, ובכל מקרה הבעיה היא של הקברניטים ולא של הטייס. לשאלה, האם חיילים היוצאים לחו"ל צריכים לחשוש ממעצר בגין פעילותם הצבאית, השיב פינקלשטיין, כי אין להם לחשוש וכי לפני כשנתיים, כשפנו אליו חיילים ומפקדים רבים בנושא, התברר שהתובע הכללי הפלילי הבינלאומי, נתן הנחיה שלא לעסוק בסכסוך הישראלי פלשתיני.