השיטה המכונה "נוהל שכן" הניחה כי הפלשתינים לא יפגעו בבני עמם. בעתירה שהגישו 7 ארגוני שמאל קיצוני וארגונים ערביים עוד במאי 02 הם טענו כי הפעולה המכונה בפיהם "נוהל שכן" אינה חוקית.
בדיון הראשון בעתירה ב 02 הוציא בג"ץ צו על תנאי האוסר על צה"ל המשך שימוש בשיטה עד לדיון בעתירה בבג"ץ. נשיא בית המשפט העליון, אהרון ברק, אמר בעבר "אני חושש מאוד שהצבא יסתבך".
הוא הסביר כי התפיסה של אמנת ז'נבה היא לא לשתף את ה'מקומיים' בפעולות הצבא "הכובש" ברצונם.
הארגונים טענו כי למרות התחייבות צה"ל כי השימוש בנוהל פסק, הוא נמשך וכי לאוכלוסיה האזרחית המשמשת מגן אנושי או 'בני ערובה' מידי יום נגרם נזק "חובה היא, אפוא, למנוע את המשך התעמרות הצבא באוכלוסייה אזרחית על ידי אילוצה לבצע מטלות צבאיות כשהיא משמשת כמגן אנושי או כבת ערובה", הם טענו.
הארגונים העותרים טענו כי 'השימוש' שעושה צה"ל באזרחים הפלשתינים מנוגד לאמנת ז'נבה.
נשיא בית המשפט העליון, אהרון ברק, אמר בעבר כי יש לו קושי עם נוהל האזהרה המוקדמת.
בצה"ל הודיעו כי ישנו נוהל חדש לפיו רק אזרח פלשתיני שיביע את הסכמתו ייגש לבית המבוקש ויבקש ממנו להיכנע ולצאת. הארגונים התנגדו גם לנוהל החדש וטענו כי זוהי למעשה גרסה נוספת של נוהל שכן. לאזרח הפלשתיני הנמצא בפחד תמידי ו"תחת שלטון צבאי", טענו הארגונים, אין ממש ברירה מלבד להסכים ולגשת לבית המבוקש. הארגונים דרשו מבג"ץ להכריע גם בסוגיה זו.
הארגונים שעתרו: עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל, האגודה לזכויות האזרח בישראל, קאנון (LAW) – העמותה הפלסטינית להגנה על זכויות אדם והסביבה, רופאים לזכויות אדם
בצלם – מרכז המידע הישראלי לזכויות האדם בשטחי יש"ע, הועד הציבורי נגד עינויים בישראל, המוקד להגנת הפרט.
כתבתנו רותי אברהם מוסרת כי המדינה טענה בתשובתה לעתירה כי מדובר בנוהל חוקי שנועד למנוע פגיעה בחיילי צה"ל ובפלשתינים. "על כוחות הצבא לאזן בין הצורך לעצור מבוקשים לבין הצורך להגן על האוכלוסיה האזרחית. במסגרת איזון זה צה"ל מעדיף לעצור מחבלים מאשר להרגם, כמתאפשר מדיני המלחמה, תוך מתן אזהרה מוקדמת יעילה. על רקע זה גובש נוהל 'אזהרה מוקדמת'. הנוהל נועד בראש ובראשונה למנוע פגיעה בתושבים מקומיים חפים מפשע...נסיון העבר מלמד כי הסתייעות בתושבי מקומיים לשם מתן אזהרה מוקדמת יעילה מאפשרת ביצוע פעולות מעצר תוך צמצום ממשי על הצורך בהפעלת אמצעים כוחניים הפוגעים ברכוש ויוצרים סכנה לאזרחים חפים מפשע, ותוך הקטנת האפשרות להתפתחות חילופי ירי מהם עשויים להפגע חפים מפשע... השימוש בו עשוי למנוע גם פגיעה במבוקש עצמו ובחיילי צה"ל, מטרות שאף הן לגיטימיות כשלעצמן".
המדינה ציינה כי "המשפט הבינלאומי אינו אוסר הסתייעות בתושב מקומי, בהסכמתו, לצורך אזהרת תושבים אחרים מפני תקיפה צפויה, כאשר לא נשקפת לו סכנה עקב כך. נהפוך הוא, רצוי, ליתן התראה מקדימה לפני ביצוע התקיפה, העלולה לפגוע גם באוכלוסיה אזרחית או במתקנים אזרחיים שנעשה בהם שימוש לרעה על ידי מבוקשים פלשתינים. זאת ועוד: המשפט הבינלאומי מאפשר אף לכפות מתן אזהרה אם שיקולים צבאיים הכרחיים דורשים זאת, אך הנוהל אינו מגיע לכך היות והוא דורש את הסכמת התושבים". עוד עולה מפסק הדין, כי לנוהל 'האזהרה המוקדמת' ניתן אישור של היועץ המשפטי לממשלה "לאחר ששוכנע כי הסתייעות זו בתושבים מקומיים בהסכמתם, יכולה לחסוך חיי אדם רבים, ובעיקר את חייהם של תושבים מקומיים".
בהחלטה לאסור את הנוהל כותב השופט ברק כי היתה זו הכרעה בין חובתו הכללית של הצבא 'התופס' לדאוג ל"כבודה ולשלומה של האוכלוסיה האזרחית", ש"עולה בקנה אחד עם כוחו של הצבא התופס להגן על חיי חייליו ושלומם", לבין "חובתו של הצבא התופס להגן על חייו וכבודו של התושב המקומי אשר נשלח למסור את האזהרה", וההכרעה היא כי "ידם של השיקולים האוסרים על הצבא לעשות שימוש בתושב מקומי על העליונה". הכרעה זו כותב ברק, נגזרת מ"עקרון כללי באמנת ז'נבה האוסר לעשות שימוש בתושבים מקומיים כ'מגן אנושי'", מהמשפט ההומניטרי שקובע כי יש לעשות הכל להפרדה בין האוכלוסיה האזרחית לבין הפעילות הצבאית. "התחולה המרכזית של כלל זה היא בחובה להרחיק תושבים מקומיים תמימים מתחום פעולות האיבה". עוד כותב ברק כנימוק להכרעה: קיים חוסר שוויון בין "הכוח התופס" לבין "התושב המקומי" ולכן אין הסכמתו של התושב המקומי מהווה הסכמה אמיתית.
"שיקולים אלה מביאים אותי למסקנה כי נוהל 'אזהרה מוקדמת' אינו עולה בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי. הוא מתקרב יתר על המידה אל 'הגרעין' הנורמטיבי האסור והוא מצוי באזור האפלולי היחסי (ה punumbra) הבלתי ראוי", כותב ברק בהחלטתו.
תא"ל במילואים ח"כ אפי איתם אמר בתגובה על החלטת בג"ץ: "שופטי בג"צ קושרים את ידיו של צה"ל העומד מול טרור ללא כל מגבלות. שופטי בג"צ הוכיחו היום שוב ש'המרחם על אכזרים סופו שמתאכזר לרחמנים' ומגביר את הסיכון לחייהם של חיילי צה"ל".
יו"ר ש"ס, ח"כ אלי ישי, אומר כי הפסיקה תמוהה ומתמיהה. "כל פעילות צה"ל במעצר מבוקשים היא למנוע פיגועים ולהציל חיים, הדחף הלא מוסבר להציג עצמנו כיפי נפש מסוכן ועלול לסכן לשווא חיי חיילים ואזרחים", אומר ישי. "אני מקווה שלא נגיע למצב בו נבכה כולנו את פסיקת בג"ץ", הוסיף.
יו"ר המפד"ל, ח"כ זבולון אורלב מותח ביקורת חריפה על שופטי בג"ץ "פסיקה זו מצטרפת לפסיקות בג"ץ בעניין גדר הביטחון ומעידה על מגמה מסוכנת של שופטי הבג"ץ, המוכנים לסכן את חיי חיילי צה"ל ואזרחי המדינה, כדי לא לפגוע בפלסטינים".
ח"כ אריה אלדד מהאיחוד הלאומי אומר כי "בג"צ קבע שנוהל שכן אינו עולה בקנה אחד עם המשפט הבינ"ל. שוב מעדיף בג"צ את שלומם של אויבי ישראל על חייהם של חיילי צה"ל כשהקנים הרבים של המחבלים מכוונים אליהם".
ארגון נפגעי הטרור-אלמגור אומר בתגובה כי "את הלוויות החיילים שיהרגו בגלל אסור "נוהל שכן" יש להעביר דרך הבג"ץ למען יראה העם מי הם שופטיו. החלטתם היום משדרת שהם מעדיפים את סיכונם הברור של בנינו בהתייצבותם מול דלת המחבלים ובלבד שלא לייצר אי נוחות לשכנים הפלסטינים".
בכוונת ארגון אלמגור ליזום חקיקה עוקפת בג"ץ ביחד עם הורי חיילים שנהרגו ממגבלות הלחימה ויבדוק עתירה להרכב מורחב.
בדיון הראשון בעתירה ב 02 הוציא בג"ץ צו על תנאי האוסר על צה"ל המשך שימוש בשיטה עד לדיון בעתירה בבג"ץ. נשיא בית המשפט העליון, אהרון ברק, אמר בעבר "אני חושש מאוד שהצבא יסתבך".
הוא הסביר כי התפיסה של אמנת ז'נבה היא לא לשתף את ה'מקומיים' בפעולות הצבא "הכובש" ברצונם.
הארגונים טענו כי למרות התחייבות צה"ל כי השימוש בנוהל פסק, הוא נמשך וכי לאוכלוסיה האזרחית המשמשת מגן אנושי או 'בני ערובה' מידי יום נגרם נזק "חובה היא, אפוא, למנוע את המשך התעמרות הצבא באוכלוסייה אזרחית על ידי אילוצה לבצע מטלות צבאיות כשהיא משמשת כמגן אנושי או כבת ערובה", הם טענו.
הארגונים העותרים טענו כי 'השימוש' שעושה צה"ל באזרחים הפלשתינים מנוגד לאמנת ז'נבה.
נשיא בית המשפט העליון, אהרון ברק, אמר בעבר כי יש לו קושי עם נוהל האזהרה המוקדמת.
בצה"ל הודיעו כי ישנו נוהל חדש לפיו רק אזרח פלשתיני שיביע את הסכמתו ייגש לבית המבוקש ויבקש ממנו להיכנע ולצאת. הארגונים התנגדו גם לנוהל החדש וטענו כי זוהי למעשה גרסה נוספת של נוהל שכן. לאזרח הפלשתיני הנמצא בפחד תמידי ו"תחת שלטון צבאי", טענו הארגונים, אין ממש ברירה מלבד להסכים ולגשת לבית המבוקש. הארגונים דרשו מבג"ץ להכריע גם בסוגיה זו.
הארגונים שעתרו: עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל, האגודה לזכויות האזרח בישראל, קאנון (LAW) – העמותה הפלסטינית להגנה על זכויות אדם והסביבה, רופאים לזכויות אדם
בצלם – מרכז המידע הישראלי לזכויות האדם בשטחי יש"ע, הועד הציבורי נגד עינויים בישראל, המוקד להגנת הפרט.
כתבתנו רותי אברהם מוסרת כי המדינה טענה בתשובתה לעתירה כי מדובר בנוהל חוקי שנועד למנוע פגיעה בחיילי צה"ל ובפלשתינים. "על כוחות הצבא לאזן בין הצורך לעצור מבוקשים לבין הצורך להגן על האוכלוסיה האזרחית. במסגרת איזון זה צה"ל מעדיף לעצור מחבלים מאשר להרגם, כמתאפשר מדיני המלחמה, תוך מתן אזהרה מוקדמת יעילה. על רקע זה גובש נוהל 'אזהרה מוקדמת'. הנוהל נועד בראש ובראשונה למנוע פגיעה בתושבים מקומיים חפים מפשע...נסיון העבר מלמד כי הסתייעות בתושבי מקומיים לשם מתן אזהרה מוקדמת יעילה מאפשרת ביצוע פעולות מעצר תוך צמצום ממשי על הצורך בהפעלת אמצעים כוחניים הפוגעים ברכוש ויוצרים סכנה לאזרחים חפים מפשע, ותוך הקטנת האפשרות להתפתחות חילופי ירי מהם עשויים להפגע חפים מפשע... השימוש בו עשוי למנוע גם פגיעה במבוקש עצמו ובחיילי צה"ל, מטרות שאף הן לגיטימיות כשלעצמן".
המדינה ציינה כי "המשפט הבינלאומי אינו אוסר הסתייעות בתושב מקומי, בהסכמתו, לצורך אזהרת תושבים אחרים מפני תקיפה צפויה, כאשר לא נשקפת לו סכנה עקב כך. נהפוך הוא, רצוי, ליתן התראה מקדימה לפני ביצוע התקיפה, העלולה לפגוע גם באוכלוסיה אזרחית או במתקנים אזרחיים שנעשה בהם שימוש לרעה על ידי מבוקשים פלשתינים. זאת ועוד: המשפט הבינלאומי מאפשר אף לכפות מתן אזהרה אם שיקולים צבאיים הכרחיים דורשים זאת, אך הנוהל אינו מגיע לכך היות והוא דורש את הסכמת התושבים". עוד עולה מפסק הדין, כי לנוהל 'האזהרה המוקדמת' ניתן אישור של היועץ המשפטי לממשלה "לאחר ששוכנע כי הסתייעות זו בתושבים מקומיים בהסכמתם, יכולה לחסוך חיי אדם רבים, ובעיקר את חייהם של תושבים מקומיים".
בהחלטה לאסור את הנוהל כותב השופט ברק כי היתה זו הכרעה בין חובתו הכללית של הצבא 'התופס' לדאוג ל"כבודה ולשלומה של האוכלוסיה האזרחית", ש"עולה בקנה אחד עם כוחו של הצבא התופס להגן על חיי חייליו ושלומם", לבין "חובתו של הצבא התופס להגן על חייו וכבודו של התושב המקומי אשר נשלח למסור את האזהרה", וההכרעה היא כי "ידם של השיקולים האוסרים על הצבא לעשות שימוש בתושב מקומי על העליונה". הכרעה זו כותב ברק, נגזרת מ"עקרון כללי באמנת ז'נבה האוסר לעשות שימוש בתושבים מקומיים כ'מגן אנושי'", מהמשפט ההומניטרי שקובע כי יש לעשות הכל להפרדה בין האוכלוסיה האזרחית לבין הפעילות הצבאית. "התחולה המרכזית של כלל זה היא בחובה להרחיק תושבים מקומיים תמימים מתחום פעולות האיבה". עוד כותב ברק כנימוק להכרעה: קיים חוסר שוויון בין "הכוח התופס" לבין "התושב המקומי" ולכן אין הסכמתו של התושב המקומי מהווה הסכמה אמיתית.
"שיקולים אלה מביאים אותי למסקנה כי נוהל 'אזהרה מוקדמת' אינו עולה בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי. הוא מתקרב יתר על המידה אל 'הגרעין' הנורמטיבי האסור והוא מצוי באזור האפלולי היחסי (ה punumbra) הבלתי ראוי", כותב ברק בהחלטתו.
תא"ל במילואים ח"כ אפי איתם אמר בתגובה על החלטת בג"ץ: "שופטי בג"צ קושרים את ידיו של צה"ל העומד מול טרור ללא כל מגבלות. שופטי בג"צ הוכיחו היום שוב ש'המרחם על אכזרים סופו שמתאכזר לרחמנים' ומגביר את הסיכון לחייהם של חיילי צה"ל".
יו"ר ש"ס, ח"כ אלי ישי, אומר כי הפסיקה תמוהה ומתמיהה. "כל פעילות צה"ל במעצר מבוקשים היא למנוע פיגועים ולהציל חיים, הדחף הלא מוסבר להציג עצמנו כיפי נפש מסוכן ועלול לסכן לשווא חיי חיילים ואזרחים", אומר ישי. "אני מקווה שלא נגיע למצב בו נבכה כולנו את פסיקת בג"ץ", הוסיף.
יו"ר המפד"ל, ח"כ זבולון אורלב מותח ביקורת חריפה על שופטי בג"ץ "פסיקה זו מצטרפת לפסיקות בג"ץ בעניין גדר הביטחון ומעידה על מגמה מסוכנת של שופטי הבג"ץ, המוכנים לסכן את חיי חיילי צה"ל ואזרחי המדינה, כדי לא לפגוע בפלסטינים".
ח"כ אריה אלדד מהאיחוד הלאומי אומר כי "בג"צ קבע שנוהל שכן אינו עולה בקנה אחד עם המשפט הבינ"ל. שוב מעדיף בג"צ את שלומם של אויבי ישראל על חייהם של חיילי צה"ל כשהקנים הרבים של המחבלים מכוונים אליהם".
ארגון נפגעי הטרור-אלמגור אומר בתגובה כי "את הלוויות החיילים שיהרגו בגלל אסור "נוהל שכן" יש להעביר דרך הבג"ץ למען יראה העם מי הם שופטיו. החלטתם היום משדרת שהם מעדיפים את סיכונם הברור של בנינו בהתייצבותם מול דלת המחבלים ובלבד שלא לייצר אי נוחות לשכנים הפלסטינים".
בכוונת ארגון אלמגור ליזום חקיקה עוקפת בג"ץ ביחד עם הורי חיילים שנהרגו ממגבלות הלחימה ויבדוק עתירה להרכב מורחב.