שורת הכתבים וצוותי הטלוויזיה הזרים שהצטופפו ביום חמישי שעבר בזירת הפיגוע בירושלים זכו לטעום את המנות הראשונות מההסברה הישראלית שתוגש בהאג. המסר הקצר והפשוט חזר על עצמו מפי הדוברים הרשמיים, שהגיעו לשטח והצביעו שוב ושוב לעבר שרידי האוטובוס המפויח ושורת הגוויות שנחו מאחוריהם: "זו הסיבה שישראל זקוקה לגדר".
יממה לאחר מכן, בתום המועד שהוקצב לכך, הגישה מדינת ישראל לבית הדין הבינלאומי בהאג באמצעות שגרירה בהולנד את התצהיר המבטא את העמדה הישראלית. עיקרו של התצהיר לא התייחס לצורך הביטחוני בגדר אלא לאי יכולתו של בית המשפט לדון בנושא. לעמדה העקרונית שהוצגה בתצהיר הישראלי, ושנתמכה גם על ידי התצהירים של ארה"ב, קנדה, אוסטרליה ומדינות נוספות, חברו עד סוף השבוע התצהירים של מדינות האיחוד האירופי, ללא ספק הישג אדיר למשרד החוץ הישראלי.
אמנם, אף אחד לא השלה את עצמו. התמיכה בישראל לא באה מתוך אהבת מרדכי, והיו אף מדינות שטרחו להדגיש את התנגדותם לגדר בתוך התצהיר. הסיבה העיקרית לתמיכת המדינות בעמדת ישראל היתה החשש שמא הם עצמם יהיו הבאים בתור להיות הנאשמים בבית הדין.
הדגשים השונים שעלו מצד אחד מזירת הפיגוע (הצורך בגדר) ומצד שני מהתצהיר שהוגש לבית הדין (חוסר הולמות) משקפים למעשה את החלטת ישראל לנהל את המאבק נגד החלטת האו"ם מה-8 בדצמבר בשתי זירות נפרדות: הזירה המשפטית והזירה ההסברתית.
חומה בשטחים הפלשתיני הכבוש
ב-8 בדצמבר 2003, במושב של העצרת הכללית של האו"ם, הוחלט לבקש מבית הדין הבינלאומי בהאג חוות דעת משפטית בנושא "ההשלכות המשפטיות הנובעות מבניית החומה על ידי ישראל, הכוח הכובש, בשטחים הפלשתיניים הכבושים, כולל בתוך וסביב ירושלים המזרחית..."
הניסיונות להכפיש את ישראל במסווה של שימוש בכלים דיפלומטיים מקובלים ובמשפט הבינלאומי הפכו מזמן באו"ם לדבר שבשגרה. אך בפנייה זו, שהופנתה לזרוע השיפוטית של האו"ם על ידי מזכ"ל האו"ם קופי ענאן, לא טרחו המנסחים אפילו להשתמש במסווה, כפי שמסביר ד"ר דורי גולד, לשעבר שגריר ישראל באו"ם:
"הפנייה התייחסה לחומה 'בשטחים הפלשתיניים הכבושים'. איזה שטחים פלשתיניים כבושים? אלו שטחים שנויים במחלוקת. עצם השימוש בלשון 'שטחים פלשתיניים' מייחס בעלות לשטחים, שהסטטוס הסופי שלהם אמור להיקבע במשא ומתן, על פי החלטה 242 של מועצת הביטחון של האו"ם. למעשה, העצרת הכללית בפנייתה לבית הדין בהאג אימצה שפה שעומדת בסתירה מוחלטת לזו של מועצת הביטחון".
גולד מניח כי הסיכויים שניסוח האנטי ישראלי הבוטה בפנייה של עצרת האו"ם לא ימצא את דרכו לתוך בית הדין בהאג הוא קלוש: "בהתחשב בעובדה שהשופטים בבית הדין הבינלאומי מתמנים על ידי העצרת הכללית ומועצת הביטחון של האו"ם, אין לצפות שישראל תזכה לשימוע הוגן בהאג".
לדעה זו שותפה גם פרופ' מיכל פומרנץ, מומחית למשפט בינלאומי מהמחלקה ליחסים בינלאומיים באוניברסיטה העברית בירושלים. פומרנץ, שכתבה ספר על סמכות הייעוץ של בית הדין הבין לאומי, הגישה חוות דעת לוועדת חוק חוקה ומשפט לפני שבועיים, ובה כתבה: "למרות שהשופטים אינם נציגי מדינותיהם, המגמה ליישר קו עם עמדות מדינותיהם היא ברורה ומתועדת, וכן גם המגמה ליישר קו עם עמדת האו"ם".
ואכן, כבר בשלב הגשת התצהירים ניתן לראות לאן מנשבות הרוחות בהאג. בית הדין, המבקש בדרך כלל ממדינות או מארגונים הקשורים לנושא הנידון להגיש את תצהיריהם לקראת הדיון, אישר לראשונה ל'פלשתין' (לא לארגון אש"ף, שכבר זכה למשקיף באו"ם), להגיש תצהיר על עמדתו בנושא.
חוות דעת ככלי לתעמולה
הפנייה לבית הדין בהאג לא היתה על מנת לקבל הכרעה, אלא על מנת לקבלת חוות דעת משפטית בלבד, משום שעל מנת להפעיל את הסמכות השיפוטית של בית הדין יש צורך בהסכמתן של המדינות המעורבות, במקרה זה ישראל. סביר להניח שישראל, על אף נטיות תמוהות לעתים לערב גורמים זרים בסכסוך האזורי, לא תסכים להיות מובלת מרצונה 'כצאן לטבח'. לעומת זאת, על מנת לקבל מבית הדין חוות דעת בלבד אין צורך בהסכמת המדינות אלא די בהחלטת הרוב בעצרת האו"ם.
סמכות כפולה זו, כלומר הסמכות לפסוק בסכסוכים בין מדינות על פי בקשת המדינות המעורבות בסכסוך והסמכות לתת חוות דעת על פי בקשת העצרת הכללית או מועצת הביטחון של האו"ם, מיוחדת לבית הדין בהאג והוגדרה כבר בגלגולו הראשון בשנת 1922.
אך הגדרה כפולה זו היוותה מקור לבלבול. הסמכות השיפוטית של בית הדין הבינלאומי אמנם ברורה, משום שבעיקרה היא דומה לסמכות השיפוטית של כל בית דין אחר, כגוף בורר או מכריע במקרה של סכסוך או מחלוקת. אך בנוגע לסמכות למתן חוות דעת ישנה בעייתיות מובנה, שכן מה לבית דין ולמתן חוות דעת? ואכן, באופן בלתי מפתיע, ברוב מדינות העולם לבתי הדין ישנה סמכות שיפוטית בלבד. את הצורך בחוות דעת משפטית ממלאים גופים או נושאי תפקידים המיועדים לכך.
הסתירה זו צפה ועלתה כבר עם הקמתו של בית המשפט בגלגולו הראשון. השופט דיונסיו אנזלוטי, שהיה חבר בהרכב הראשון של בית הדין, ניסה לצמצם את הסתירה בכך שחיזק את סמכותה של חוות הדעת וקבע כי "גם במקרה של הגשת חוות דעת מייעצת, אל לו לבית המשפט לשכוח את תפקידו כגוף בעל סמכות שיפוטית".
השינויים החוקתיים שחלו בגלגול הנוכחי של בית הדין הקלו על תהליך הגשת הבקשה לחוות דעת מבית הדין בהאג, והפכו את הדיון בנושא זה בעיקר לכלי ניגוח תעמולתי בידי מדינות שונות. כך לדוגמא השתמשה ארה"ב בחוות הדעת על מנת להביך את ברית המועצות בשנותיה הראשונות של המלחמה הקרה. חוות הדעת נדחו כולן על ידי ברית המועצות, שכאמור לא היתה מחויבת להן על פי החוקה.
היו אף מקרים שבהן המדינות שפנו לקבלת חוות הדעת דחו אותה, כשלא תאמה את מטרותיהם. לדוגמה אפשר להביא את ההתעלמות של מרוקו בשנת 1976 מחוות דעת שביקשה, שנגעה לסטטוס המשפטי של סהרה המערבית (ראה מסגרת).
להקדים רפואה למכה
על אף חוסר הסמכות של חוות דעת, אין זה מפתיע שישראל מעדיפה לגדוע את התהליך בעודו באבו, כדי שלא להגיע למצב שבו תיאלץ לדחות את חוות הדעת. הסעיף שעליו מסתמכת ישראל הוא סעיף 65 באמנת בית הדין הבינלאומי, שלפיו בית הדין רשאי לדחות את הפנייה למתן חוות דעת.
אם תצליח ישראל בניסיון זה, הרי שתוכל לרשום לזכותה הישג נדיר וחסר תקדים: זו תהיה הפעם הראשונה בהיסטוריה של בית הדין שבה נדחתה בקשה לחוות דעת כאשר זו באה מהגופים הפוליטיים של האו"ם.
המקרה היחיד שנדחה על ידי בית הדין היה בגלגולו הקודם, בשנת 1923, אז פעל בית הדין לפי חוקים שונים. במקרה ההוא דחה בית הדין פנייה לחוות דעת במחלוקת בין פינלנד וברית המועצות בנוגע למזרח קרליה. הסיבה לדחיית הבקשה נבעה מכך שבגלגול הראשון של בית הדין נדרשה הסכמת המדינות אפילו לצורך קבלת חוות דעת. ברית המועצות, שבאותה תקופה אפילו לא היתה חברה בחבר הלאומים, התנגדה למתן חוות הדעת. סיבה נוספת לדחייה היתה אי יכולתו של בית הדין לברר את העובדות לאשורן ללא שיתוף פעולה מלא של שני הצדדים.
בכל מקרה, חשוב לציין כי בשום מקרה אין להוריד מסדר היום את הדיון בהאג ב-23 בפברואר. המטרה היא לנסות ולשכנע את בית הדין שלא ידון בפנייה, כי אין זה נושא הראוי לחוות משפטית.
ישראל איננה ממהרת בשלב זה לחשוף את טיעוניה: "אין עורך דין שפוי שיחשוף את הטיעונים שלו לפני שהדיון מתחיל", עונה בחיוך היועץ המשפטי של משרד החוץ, אלן בייקר, בתשובה לשאלתי. אך מפרסומים שונים ומעיון בחוות דעת משפטיות נראה כי ישראל תטען מספר טענות: הראשונה תתייחס להליך לקוי שהוביל את האו"ם להגשת הבקשה. שאר הטענות תתייחסנה לחוסר ההולמות של בית הדין להגיש חוות דעת, משום שהנושא הוא פוליטי ולא משפטי, בשל התנגדותה של ישראל לדיון ובשל העובדה שמדובר בסכסוך אלים שטרם הסתיים ושנוגע לביטחון המדינה ותושביה. חלק מהטענות שעשוי משרד החוץ להציג בפני בית הדין כבר הוצגו בעבר לעצרת האו"ם, ומנעו את עצם הפנייה לבית הדין הבינלאומי.
פומרנץ: "בשנים 1952-1947 היו לפחות שבעה ניסיונות לערב את בית הדין בשאלות הקשורות לסכסוך באזורנו, כגון תוכנית החלוקה, הקמתה של ישראל, קבלתה כחברה באו"ם, בעיית הפליטים ועוד. אולם בסופו של דבר אף אחת מההצעות הללו לא התקבלה. הטיעונים שגברו אז היו שאין לערב את בית הדין במה שכונה 'אחת הבעיות הפוליטיות המסובכות ביותר'"
טענות סותרות
את טיעוניה תצטרך ישראל להציג בפעם אחת. העובדה שאין שלב טרומי, שבו תידון סמכותו של בית הדין, מונעת מישראל להציג את טיעון הסמכות וגם את הטיעון הביטחוני הקשור בגדר. במילים אחרות, ישראל לא תוכל לטעון גם לחוסר סמכותו של בית הדין וגם לצורך הביטחוני. היא גם לא תוכל להכניס את שתי הטענות לתצהיר שלה, שכן במהותן הן סותרות זו את זו: עצם הצגת טיעונים בפני בית הדין משמעותה הכרה בלגיטימציה של הגוף לבחון אותם.
מאותה סיבה של חוסר רצון להעניק לגיטימציה לבית הדין קיימת נטייה לדחות את הצעתו של שר המשפטים, טומי לפיד, לנסות ולצרף שופט ישראלי אד הוק. לאפשרות זו, שקיימת על פי החוקה, שינם כמה יתרונות, הנוגעים בעיקר ליכולתו של השופט להשפיע על שיקולי השופטים, להכריע במקרה של הכרעה צמודה ולמתן את לשון חוות הדעת הסופית אם תהיה שלילית. שיקול נוסף להגשת הבקשה הוא שדחייתה תהווה הוכחה נוספת לחוסר האובייקטיביות של בית הדין.
מאידך גיסא, בנוסף לבעיית הלגיטימציה של בית הדין, קיים חשש שבית הדין, על מנת לשמור על איזון, יאשר את השתתפותו של שופט מטעם 'פלשתין', וכך תידרש ישראל לתת לגיטימציה לא רק לבית הדין אלא גם למדינה חדשה.
ביום ראשון לפני שבועיים כינס ח"כ אופיר פינס מהעבודה את ועדת חוק, חוקה ומשפט, על מנת לדון בהשלכות של הדיון בהאג. אחת ההצעות שזכתה להתעניינות מצד חה"כ אופיר פינס וחברת הכנסת אתי לבני משינוי היתה להעתיק את תוואי הגדר קרוב ככל האפשר לגבולות 67', ובכך לכאורה לשמוט את הקרקע מתחת לצורך בדיון.
צעד מעין זה, טוענת פרופ' פומרנץ, לא יועיל כלל: "אם לשפוט על פי העבר, בית הדין ימסור בכל מקרה את חוות דעתו לעצרת הכללית, ללא שום קשר למעשיה של ישראל. גם חוות הדעת שהוגשה במקרה של סהרה המערבית היתה לכאורה חסרת משמעות, שכן עצרת האו"ם כבר החליטה בעד זכות הגדרה עצמית לתושבי סהרה. למרות זאת הגיש בית הדין את חוות דעתו, על מנת שיוכל, לדבריו, לשמש את האו"ם בעתיד".
כאמור, בית הדין מעולם לא דחה פנייה מצד האו"ם. הסיכויים שבית הדין יקבל את הטענה הישראלית במקרה זה אינם גבוהים, מעריכה פרופ' פומרנץ. עם זאת, חוסר ההולמות הבוטה במקרה זה עדיין משאיר מעט מקום לתקווה. המשמעות של קבלת פנייה בעלת אופי פוליטי מובהק כל-כך, מסבירה פומרנץ, איננה שלילית רק עבור ישראל, אלא גם תהווה פגיעה במעמד בית הדין, שמנסה לשמר חזות א-פוליטית. פומרנץ טוענת, עם זאת, כי ישראל יכולה לקוות לניצחון חלקי אם יהיו שופטים שיקבלו את טענות ישראל ויתנו חוות דעת נחרצת בנידון.
הקרקס מגיע להאג
בשלב זו, אומר בייקר, אין זה ברור אם הצוות המשפטי אפילו יטרח להופיע בפני בית הדין ב-23
בפברואר, בשלב הצגת הטענות בעל-פה. החלטה זו, שהיא בעלת השלכות פוליטיות, תתקבל כנראה בדרגים הגבוהים ביותר. כאמור, עצם הופעת הצוות המשפטי לדיונים יש בה כדי לערער את הטיעון הישראלי.
גם בתחום המאבק ההסברתי מעדיף משרד החוץ לשמור על הקלפים קרוב לחזה. על פי פרסומים בתקשורת, קיבל משרד החוץ את הצעת זק"א לשלוח להאג את שרידיו של אחד מאותם אוטובוסים רבים שבתוכם התבצע טבח. נראה שמשרד החוץ החליט להוריד את הכפפות, לפחות בכל הקשור להצגת הזוועות של הטרור, דבר שבא לידי ביטוי גם בהצגת סרטון וידאו מזעזע מהפיגוע בקו 19 באתר האינטרנט של משרד החוץ. סביר להניח שהנציגים הערבים יבואו עם שלל תמונות משלהם, מפוברקות יותר או פחות, וזירת ההסברה עלולה להתמלא בתמונות קשות לצפייה.
אך תחום נוסף שאל לה לישראל לזנוח (ובמידה רבה תהיה זו פתיחה של חזית חדשה) חייב להיות ערעור הלגיטימיות של מוסדות האו"ם וזרועותיו. האבסורד הזועק מכך שוועדת האו"ם לזכויות אדם, המגנה את ישראל השכם והערב, נשלטת על ידי דיקטטורות כמו לוב, אלג'יריה סעודיה וסין, שאין בינן לבין זכויות אדם דבר וחצי דבר, צריך להיות מושמע באופן תכוף יותר על ידי דוברים ישראלים.
העובדה שמוסדות של אונר"א בערי יש"ע הם חממות לטרוריסטים צריכה להיות מובלטת גם היא. בהקשר הזה חייב להיות מוצג גם בית הדין הבינלאומי בהאג: לא כגוף משפטי רודף צדק, אלא כפי שהוא באמת גוף פוליטי המרכין את ראשו בפני החלטות האו"ם.
ההיסטוריה מודרנית של יישוב הסכסוכים
בהיסטוריה המודרנית נהוג לראות את תחילת את המגמה ליישוב סכסוכים באמצעות בוררות משפטית בינלאומית בהסכם שהושג בין ארה"ב ובריטניה בשנת 1794. הסכם זה הוביל ליצירת ועדות בעלות אופי שיפוטי שבהן ישבו נציגי שתי המדינות. במהלך המאה ה-19 היו ועדות אלו גורם פוסק במחלוקות שונות בין ארה"ב ובריטניה, ואף עסקו בפניות שהגיעו ממדינות אחרות בדרום אמריקה ואירופה.
בעקבות חשש בינלאומי ממרוץ החימוש, נערכו בשנים 1899 ו-1907 שתי ועידות השלום הראשונות בהאג . התוצאה מרכזית היתה אמנה לעידוד יישוב מחלוקות בינלאומיות בדרכי שלום, כגון בוררות ותיווך. בשנת 1902 החל לפעול מנגנון בית המשפט הקבוע לבוררות, שבפועל לא תפקד כגוף בעל סמכות שיפוטית אלא כמנגנון מווסת לפעילויות אלו.
בשנת 1913 עבר בית המשפט למעונו הקבוע ב'ארמון השלום' שנתרם על ידי איל התעשייה והפילנטרופ האמריקאי-סקוטי אנדרו קרנגי.
לאחר מלחמת העולם הראשונה, לפי סעיף 14 של חבר הלאומים, הוקם בית המשפט הקבוע לבוררות. בית משפט זה היה שונה מכל קודמיו, בעיקר בכך שלא היה זמני. היו לו חוקים משלו, הוא היה פתוח בפני כל המדינות, הדיונים ברובם לא היו סודיים וכן נקבעה לו סמכות של גוף מייעץ.
עם פרוץ מלחמת העולם השנייה עבר בית הדין לז'נבה, כאשר הוא משאיר נציגות סמלית בהאג, אך בפועל חדל לתפקד. בשנת 1946, לאחר המלחמה ועם הקמת האו"ם, הוקם בית המשפט הבינלאומי. בית דין זה, שהוגדר כזרוע השיפוטית העיקרית של האו"ם, הוא בית הדין המתפקד כיום.
הרכב בית הדין
בית הדין הבינלאומי מורכב מ-15 שופטים, הנבחרים לקדנציות בנות תשע שנים. השופטים יכולים להיבחר לקדנציות נוספות. כל שלוש שנים נבחרים חמישה שופטים ברוב מוחלט, על ידי העצרת הכללית ומועצת הביטחון של האו"ם, בשתי הצבעות נפרדות המתרחשות בו זמנית, שבהן אין לאף מדינה זכות וטו. בהצבעה חשאית בוחרים השופטים עצמם את הנשיא ואת סגן נשיא בית הדין. סדר החשיבות של שאר השופטים נקבע על פי הפז"מ. אסור שהרכב השופטים יכלול שני שופטים או יותר מאותה מדינה.
למרות שלאחר שנבחרו לבית הדין השופטים אינם אמורים לייצג את מדינותיהם, במקרים רבים הדבר קורה. האפשרות היחידה לפטר שופט היא באמצעות הצבעה פה אחד של כל שאר השופטים. נשיא בית הדין הנוכחי הוא מסין, וסגן הנשיא ממדגסקר. שאר השופטים באים מצרפת, סיארה ליאון, רוסיה, בריטניה, ונצואלה, הולנד, ברזיל, ירדן, ארה"ב, מצרים, יפן, גרמניה וסלובקיה.
חוות הדעת בנוגע לסהרה המערבית אוקטובר 1975
בדצמבר 1974 פנתה מרוקו לבית הדין, באמצעות העצרת הכללית של האו"ם, לקבלת חוות דעת משפטית בנוגע לשטחי סהרה המערבית, שהיו משנת 1884 תחת שלטון ספרדי ושמרוקו תבעה עתה לעצמה. באוקטובר 1975 פסק בית הדין הבינ"ל שלספרד אין זכויות בסהרה המערבית, אך באותה מידה גם שלל את תביעותיהם של המדינות השכנות, מרוקו ומאוריטניה, לבעלות על שטחים אלו.
חוות הדעת חיזקה את החלטה 1514 שהתקבלה בינתיים בעצרת הכללית של האו"ם, שתמכה בהגדרה עצמית לתושבי המקום. בפועל, חוות דעת זו לא מנעה ממרוקו להכניס כוחות צבא לסהרה המערבית על מנת לבסס את שליטתה. שנה לאחר מכן נחתמו בחשאי הסכמי מדריד, שחילקו את סהרה המערבית בין מאוריטניה, מרוקו וספרד.
יממה לאחר מכן, בתום המועד שהוקצב לכך, הגישה מדינת ישראל לבית הדין הבינלאומי בהאג באמצעות שגרירה בהולנד את התצהיר המבטא את העמדה הישראלית. עיקרו של התצהיר לא התייחס לצורך הביטחוני בגדר אלא לאי יכולתו של בית המשפט לדון בנושא. לעמדה העקרונית שהוצגה בתצהיר הישראלי, ושנתמכה גם על ידי התצהירים של ארה"ב, קנדה, אוסטרליה ומדינות נוספות, חברו עד סוף השבוע התצהירים של מדינות האיחוד האירופי, ללא ספק הישג אדיר למשרד החוץ הישראלי.
אמנם, אף אחד לא השלה את עצמו. התמיכה בישראל לא באה מתוך אהבת מרדכי, והיו אף מדינות שטרחו להדגיש את התנגדותם לגדר בתוך התצהיר. הסיבה העיקרית לתמיכת המדינות בעמדת ישראל היתה החשש שמא הם עצמם יהיו הבאים בתור להיות הנאשמים בבית הדין.
הדגשים השונים שעלו מצד אחד מזירת הפיגוע (הצורך בגדר) ומצד שני מהתצהיר שהוגש לבית הדין (חוסר הולמות) משקפים למעשה את החלטת ישראל לנהל את המאבק נגד החלטת האו"ם מה-8 בדצמבר בשתי זירות נפרדות: הזירה המשפטית והזירה ההסברתית.
חומה בשטחים הפלשתיני הכבוש
ב-8 בדצמבר 2003, במושב של העצרת הכללית של האו"ם, הוחלט לבקש מבית הדין הבינלאומי בהאג חוות דעת משפטית בנושא "ההשלכות המשפטיות הנובעות מבניית החומה על ידי ישראל, הכוח הכובש, בשטחים הפלשתיניים הכבושים, כולל בתוך וסביב ירושלים המזרחית..."
הניסיונות להכפיש את ישראל במסווה של שימוש בכלים דיפלומטיים מקובלים ובמשפט הבינלאומי הפכו מזמן באו"ם לדבר שבשגרה. אך בפנייה זו, שהופנתה לזרוע השיפוטית של האו"ם על ידי מזכ"ל האו"ם קופי ענאן, לא טרחו המנסחים אפילו להשתמש במסווה, כפי שמסביר ד"ר דורי גולד, לשעבר שגריר ישראל באו"ם:
"הפנייה התייחסה לחומה 'בשטחים הפלשתיניים הכבושים'. איזה שטחים פלשתיניים כבושים? אלו שטחים שנויים במחלוקת. עצם השימוש בלשון 'שטחים פלשתיניים' מייחס בעלות לשטחים, שהסטטוס הסופי שלהם אמור להיקבע במשא ומתן, על פי החלטה 242 של מועצת הביטחון של האו"ם. למעשה, העצרת הכללית בפנייתה לבית הדין בהאג אימצה שפה שעומדת בסתירה מוחלטת לזו של מועצת הביטחון".
גולד מניח כי הסיכויים שניסוח האנטי ישראלי הבוטה בפנייה של עצרת האו"ם לא ימצא את דרכו לתוך בית הדין בהאג הוא קלוש: "בהתחשב בעובדה שהשופטים בבית הדין הבינלאומי מתמנים על ידי העצרת הכללית ומועצת הביטחון של האו"ם, אין לצפות שישראל תזכה לשימוע הוגן בהאג".
לדעה זו שותפה גם פרופ' מיכל פומרנץ, מומחית למשפט בינלאומי מהמחלקה ליחסים בינלאומיים באוניברסיטה העברית בירושלים. פומרנץ, שכתבה ספר על סמכות הייעוץ של בית הדין הבין לאומי, הגישה חוות דעת לוועדת חוק חוקה ומשפט לפני שבועיים, ובה כתבה: "למרות שהשופטים אינם נציגי מדינותיהם, המגמה ליישר קו עם עמדות מדינותיהם היא ברורה ומתועדת, וכן גם המגמה ליישר קו עם עמדת האו"ם".
ואכן, כבר בשלב הגשת התצהירים ניתן לראות לאן מנשבות הרוחות בהאג. בית הדין, המבקש בדרך כלל ממדינות או מארגונים הקשורים לנושא הנידון להגיש את תצהיריהם לקראת הדיון, אישר לראשונה ל'פלשתין' (לא לארגון אש"ף, שכבר זכה למשקיף באו"ם), להגיש תצהיר על עמדתו בנושא.
חוות דעת ככלי לתעמולה
הפנייה לבית הדין בהאג לא היתה על מנת לקבל הכרעה, אלא על מנת לקבלת חוות דעת משפטית בלבד, משום שעל מנת להפעיל את הסמכות השיפוטית של בית הדין יש צורך בהסכמתן של המדינות המעורבות, במקרה זה ישראל. סביר להניח שישראל, על אף נטיות תמוהות לעתים לערב גורמים זרים בסכסוך האזורי, לא תסכים להיות מובלת מרצונה 'כצאן לטבח'. לעומת זאת, על מנת לקבל מבית הדין חוות דעת בלבד אין צורך בהסכמת המדינות אלא די בהחלטת הרוב בעצרת האו"ם.
סמכות כפולה זו, כלומר הסמכות לפסוק בסכסוכים בין מדינות על פי בקשת המדינות המעורבות בסכסוך והסמכות לתת חוות דעת על פי בקשת העצרת הכללית או מועצת הביטחון של האו"ם, מיוחדת לבית הדין בהאג והוגדרה כבר בגלגולו הראשון בשנת 1922.
אך הגדרה כפולה זו היוותה מקור לבלבול. הסמכות השיפוטית של בית הדין הבינלאומי אמנם ברורה, משום שבעיקרה היא דומה לסמכות השיפוטית של כל בית דין אחר, כגוף בורר או מכריע במקרה של סכסוך או מחלוקת. אך בנוגע לסמכות למתן חוות דעת ישנה בעייתיות מובנה, שכן מה לבית דין ולמתן חוות דעת? ואכן, באופן בלתי מפתיע, ברוב מדינות העולם לבתי הדין ישנה סמכות שיפוטית בלבד. את הצורך בחוות דעת משפטית ממלאים גופים או נושאי תפקידים המיועדים לכך.
הסתירה זו צפה ועלתה כבר עם הקמתו של בית המשפט בגלגולו הראשון. השופט דיונסיו אנזלוטי, שהיה חבר בהרכב הראשון של בית הדין, ניסה לצמצם את הסתירה בכך שחיזק את סמכותה של חוות הדעת וקבע כי "גם במקרה של הגשת חוות דעת מייעצת, אל לו לבית המשפט לשכוח את תפקידו כגוף בעל סמכות שיפוטית".
השינויים החוקתיים שחלו בגלגול הנוכחי של בית הדין הקלו על תהליך הגשת הבקשה לחוות דעת מבית הדין בהאג, והפכו את הדיון בנושא זה בעיקר לכלי ניגוח תעמולתי בידי מדינות שונות. כך לדוגמא השתמשה ארה"ב בחוות הדעת על מנת להביך את ברית המועצות בשנותיה הראשונות של המלחמה הקרה. חוות הדעת נדחו כולן על ידי ברית המועצות, שכאמור לא היתה מחויבת להן על פי החוקה.
היו אף מקרים שבהן המדינות שפנו לקבלת חוות הדעת דחו אותה, כשלא תאמה את מטרותיהם. לדוגמה אפשר להביא את ההתעלמות של מרוקו בשנת 1976 מחוות דעת שביקשה, שנגעה לסטטוס המשפטי של סהרה המערבית (ראה מסגרת).
להקדים רפואה למכה
על אף חוסר הסמכות של חוות דעת, אין זה מפתיע שישראל מעדיפה לגדוע את התהליך בעודו באבו, כדי שלא להגיע למצב שבו תיאלץ לדחות את חוות הדעת. הסעיף שעליו מסתמכת ישראל הוא סעיף 65 באמנת בית הדין הבינלאומי, שלפיו בית הדין רשאי לדחות את הפנייה למתן חוות דעת.
אם תצליח ישראל בניסיון זה, הרי שתוכל לרשום לזכותה הישג נדיר וחסר תקדים: זו תהיה הפעם הראשונה בהיסטוריה של בית הדין שבה נדחתה בקשה לחוות דעת כאשר זו באה מהגופים הפוליטיים של האו"ם.
המקרה היחיד שנדחה על ידי בית הדין היה בגלגולו הקודם, בשנת 1923, אז פעל בית הדין לפי חוקים שונים. במקרה ההוא דחה בית הדין פנייה לחוות דעת במחלוקת בין פינלנד וברית המועצות בנוגע למזרח קרליה. הסיבה לדחיית הבקשה נבעה מכך שבגלגול הראשון של בית הדין נדרשה הסכמת המדינות אפילו לצורך קבלת חוות דעת. ברית המועצות, שבאותה תקופה אפילו לא היתה חברה בחבר הלאומים, התנגדה למתן חוות הדעת. סיבה נוספת לדחייה היתה אי יכולתו של בית הדין לברר את העובדות לאשורן ללא שיתוף פעולה מלא של שני הצדדים.
בכל מקרה, חשוב לציין כי בשום מקרה אין להוריד מסדר היום את הדיון בהאג ב-23 בפברואר. המטרה היא לנסות ולשכנע את בית הדין שלא ידון בפנייה, כי אין זה נושא הראוי לחוות משפטית.
ישראל איננה ממהרת בשלב זה לחשוף את טיעוניה: "אין עורך דין שפוי שיחשוף את הטיעונים שלו לפני שהדיון מתחיל", עונה בחיוך היועץ המשפטי של משרד החוץ, אלן בייקר, בתשובה לשאלתי. אך מפרסומים שונים ומעיון בחוות דעת משפטיות נראה כי ישראל תטען מספר טענות: הראשונה תתייחס להליך לקוי שהוביל את האו"ם להגשת הבקשה. שאר הטענות תתייחסנה לחוסר ההולמות של בית הדין להגיש חוות דעת, משום שהנושא הוא פוליטי ולא משפטי, בשל התנגדותה של ישראל לדיון ובשל העובדה שמדובר בסכסוך אלים שטרם הסתיים ושנוגע לביטחון המדינה ותושביה. חלק מהטענות שעשוי משרד החוץ להציג בפני בית הדין כבר הוצגו בעבר לעצרת האו"ם, ומנעו את עצם הפנייה לבית הדין הבינלאומי.
פומרנץ: "בשנים 1952-1947 היו לפחות שבעה ניסיונות לערב את בית הדין בשאלות הקשורות לסכסוך באזורנו, כגון תוכנית החלוקה, הקמתה של ישראל, קבלתה כחברה באו"ם, בעיית הפליטים ועוד. אולם בסופו של דבר אף אחת מההצעות הללו לא התקבלה. הטיעונים שגברו אז היו שאין לערב את בית הדין במה שכונה 'אחת הבעיות הפוליטיות המסובכות ביותר'"
טענות סותרות
את טיעוניה תצטרך ישראל להציג בפעם אחת. העובדה שאין שלב טרומי, שבו תידון סמכותו של בית הדין, מונעת מישראל להציג את טיעון הסמכות וגם את הטיעון הביטחוני הקשור בגדר. במילים אחרות, ישראל לא תוכל לטעון גם לחוסר סמכותו של בית הדין וגם לצורך הביטחוני. היא גם לא תוכל להכניס את שתי הטענות לתצהיר שלה, שכן במהותן הן סותרות זו את זו: עצם הצגת טיעונים בפני בית הדין משמעותה הכרה בלגיטימציה של הגוף לבחון אותם.
מאותה סיבה של חוסר רצון להעניק לגיטימציה לבית הדין קיימת נטייה לדחות את הצעתו של שר המשפטים, טומי לפיד, לנסות ולצרף שופט ישראלי אד הוק. לאפשרות זו, שקיימת על פי החוקה, שינם כמה יתרונות, הנוגעים בעיקר ליכולתו של השופט להשפיע על שיקולי השופטים, להכריע במקרה של הכרעה צמודה ולמתן את לשון חוות הדעת הסופית אם תהיה שלילית. שיקול נוסף להגשת הבקשה הוא שדחייתה תהווה הוכחה נוספת לחוסר האובייקטיביות של בית הדין.
מאידך גיסא, בנוסף לבעיית הלגיטימציה של בית הדין, קיים חשש שבית הדין, על מנת לשמור על איזון, יאשר את השתתפותו של שופט מטעם 'פלשתין', וכך תידרש ישראל לתת לגיטימציה לא רק לבית הדין אלא גם למדינה חדשה.
ביום ראשון לפני שבועיים כינס ח"כ אופיר פינס מהעבודה את ועדת חוק, חוקה ומשפט, על מנת לדון בהשלכות של הדיון בהאג. אחת ההצעות שזכתה להתעניינות מצד חה"כ אופיר פינס וחברת הכנסת אתי לבני משינוי היתה להעתיק את תוואי הגדר קרוב ככל האפשר לגבולות 67', ובכך לכאורה לשמוט את הקרקע מתחת לצורך בדיון.
צעד מעין זה, טוענת פרופ' פומרנץ, לא יועיל כלל: "אם לשפוט על פי העבר, בית הדין ימסור בכל מקרה את חוות דעתו לעצרת הכללית, ללא שום קשר למעשיה של ישראל. גם חוות הדעת שהוגשה במקרה של סהרה המערבית היתה לכאורה חסרת משמעות, שכן עצרת האו"ם כבר החליטה בעד זכות הגדרה עצמית לתושבי סהרה. למרות זאת הגיש בית הדין את חוות דעתו, על מנת שיוכל, לדבריו, לשמש את האו"ם בעתיד".
כאמור, בית הדין מעולם לא דחה פנייה מצד האו"ם. הסיכויים שבית הדין יקבל את הטענה הישראלית במקרה זה אינם גבוהים, מעריכה פרופ' פומרנץ. עם זאת, חוסר ההולמות הבוטה במקרה זה עדיין משאיר מעט מקום לתקווה. המשמעות של קבלת פנייה בעלת אופי פוליטי מובהק כל-כך, מסבירה פומרנץ, איננה שלילית רק עבור ישראל, אלא גם תהווה פגיעה במעמד בית הדין, שמנסה לשמר חזות א-פוליטית. פומרנץ טוענת, עם זאת, כי ישראל יכולה לקוות לניצחון חלקי אם יהיו שופטים שיקבלו את טענות ישראל ויתנו חוות דעת נחרצת בנידון.
הקרקס מגיע להאג
בשלב זו, אומר בייקר, אין זה ברור אם הצוות המשפטי אפילו יטרח להופיע בפני בית הדין ב-23
בפברואר, בשלב הצגת הטענות בעל-פה. החלטה זו, שהיא בעלת השלכות פוליטיות, תתקבל כנראה בדרגים הגבוהים ביותר. כאמור, עצם הופעת הצוות המשפטי לדיונים יש בה כדי לערער את הטיעון הישראלי.
גם בתחום המאבק ההסברתי מעדיף משרד החוץ לשמור על הקלפים קרוב לחזה. על פי פרסומים בתקשורת, קיבל משרד החוץ את הצעת זק"א לשלוח להאג את שרידיו של אחד מאותם אוטובוסים רבים שבתוכם התבצע טבח. נראה שמשרד החוץ החליט להוריד את הכפפות, לפחות בכל הקשור להצגת הזוועות של הטרור, דבר שבא לידי ביטוי גם בהצגת סרטון וידאו מזעזע מהפיגוע בקו 19 באתר האינטרנט של משרד החוץ. סביר להניח שהנציגים הערבים יבואו עם שלל תמונות משלהם, מפוברקות יותר או פחות, וזירת ההסברה עלולה להתמלא בתמונות קשות לצפייה.
אך תחום נוסף שאל לה לישראל לזנוח (ובמידה רבה תהיה זו פתיחה של חזית חדשה) חייב להיות ערעור הלגיטימיות של מוסדות האו"ם וזרועותיו. האבסורד הזועק מכך שוועדת האו"ם לזכויות אדם, המגנה את ישראל השכם והערב, נשלטת על ידי דיקטטורות כמו לוב, אלג'יריה סעודיה וסין, שאין בינן לבין זכויות אדם דבר וחצי דבר, צריך להיות מושמע באופן תכוף יותר על ידי דוברים ישראלים.
העובדה שמוסדות של אונר"א בערי יש"ע הם חממות לטרוריסטים צריכה להיות מובלטת גם היא. בהקשר הזה חייב להיות מוצג גם בית הדין הבינלאומי בהאג: לא כגוף משפטי רודף צדק, אלא כפי שהוא באמת גוף פוליטי המרכין את ראשו בפני החלטות האו"ם.
ההיסטוריה מודרנית של יישוב הסכסוכים
בהיסטוריה המודרנית נהוג לראות את תחילת את המגמה ליישוב סכסוכים באמצעות בוררות משפטית בינלאומית בהסכם שהושג בין ארה"ב ובריטניה בשנת 1794. הסכם זה הוביל ליצירת ועדות בעלות אופי שיפוטי שבהן ישבו נציגי שתי המדינות. במהלך המאה ה-19 היו ועדות אלו גורם פוסק במחלוקות שונות בין ארה"ב ובריטניה, ואף עסקו בפניות שהגיעו ממדינות אחרות בדרום אמריקה ואירופה.
בעקבות חשש בינלאומי ממרוץ החימוש, נערכו בשנים 1899 ו-1907 שתי ועידות השלום הראשונות בהאג . התוצאה מרכזית היתה אמנה לעידוד יישוב מחלוקות בינלאומיות בדרכי שלום, כגון בוררות ותיווך. בשנת 1902 החל לפעול מנגנון בית המשפט הקבוע לבוררות, שבפועל לא תפקד כגוף בעל סמכות שיפוטית אלא כמנגנון מווסת לפעילויות אלו.
בשנת 1913 עבר בית המשפט למעונו הקבוע ב'ארמון השלום' שנתרם על ידי איל התעשייה והפילנטרופ האמריקאי-סקוטי אנדרו קרנגי.
לאחר מלחמת העולם הראשונה, לפי סעיף 14 של חבר הלאומים, הוקם בית המשפט הקבוע לבוררות. בית משפט זה היה שונה מכל קודמיו, בעיקר בכך שלא היה זמני. היו לו חוקים משלו, הוא היה פתוח בפני כל המדינות, הדיונים ברובם לא היו סודיים וכן נקבעה לו סמכות של גוף מייעץ.
עם פרוץ מלחמת העולם השנייה עבר בית הדין לז'נבה, כאשר הוא משאיר נציגות סמלית בהאג, אך בפועל חדל לתפקד. בשנת 1946, לאחר המלחמה ועם הקמת האו"ם, הוקם בית המשפט הבינלאומי. בית דין זה, שהוגדר כזרוע השיפוטית העיקרית של האו"ם, הוא בית הדין המתפקד כיום.
הרכב בית הדין
בית הדין הבינלאומי מורכב מ-15 שופטים, הנבחרים לקדנציות בנות תשע שנים. השופטים יכולים להיבחר לקדנציות נוספות. כל שלוש שנים נבחרים חמישה שופטים ברוב מוחלט, על ידי העצרת הכללית ומועצת הביטחון של האו"ם, בשתי הצבעות נפרדות המתרחשות בו זמנית, שבהן אין לאף מדינה זכות וטו. בהצבעה חשאית בוחרים השופטים עצמם את הנשיא ואת סגן נשיא בית הדין. סדר החשיבות של שאר השופטים נקבע על פי הפז"מ. אסור שהרכב השופטים יכלול שני שופטים או יותר מאותה מדינה.
למרות שלאחר שנבחרו לבית הדין השופטים אינם אמורים לייצג את מדינותיהם, במקרים רבים הדבר קורה. האפשרות היחידה לפטר שופט היא באמצעות הצבעה פה אחד של כל שאר השופטים. נשיא בית הדין הנוכחי הוא מסין, וסגן הנשיא ממדגסקר. שאר השופטים באים מצרפת, סיארה ליאון, רוסיה, בריטניה, ונצואלה, הולנד, ברזיל, ירדן, ארה"ב, מצרים, יפן, גרמניה וסלובקיה.
חוות הדעת בנוגע לסהרה המערבית אוקטובר 1975
בדצמבר 1974 פנתה מרוקו לבית הדין, באמצעות העצרת הכללית של האו"ם, לקבלת חוות דעת משפטית בנוגע לשטחי סהרה המערבית, שהיו משנת 1884 תחת שלטון ספרדי ושמרוקו תבעה עתה לעצמה. באוקטובר 1975 פסק בית הדין הבינ"ל שלספרד אין זכויות בסהרה המערבית, אך באותה מידה גם שלל את תביעותיהם של המדינות השכנות, מרוקו ומאוריטניה, לבעלות על שטחים אלו.
חוות הדעת חיזקה את החלטה 1514 שהתקבלה בינתיים בעצרת הכללית של האו"ם, שתמכה בהגדרה עצמית לתושבי המקום. בפועל, חוות דעת זו לא מנעה ממרוקו להכניס כוחות צבא לסהרה המערבית על מנת לבסס את שליטתה. שנה לאחר מכן נחתמו בחשאי הסכמי מדריד, שחילקו את סהרה המערבית בין מאוריטניה, מרוקו וספרד.