בג"ץ, בהרכב מורחב של כל 15 שופטיו, דן הבוקר (שלישי) בעתירות נגד החוק לצמצום עילת הסבירות. הדיון מועבר בשידור חי בערוץ 7.

רגע לפני פתיחת הדיון צייץ יו"ר ועדת החוקה ח"כ שמחה רוטמן מאולם בית המשפט: "הכנסת לא תקבל בהכנעה את רמיסתה".

עורך הדין יצחק ברט מהייעוץ המשפטי של הכנסת טען בדיון כי "אלה שמבקרים את עילת הסבירות טוענים שמדובר בעילה עמומה, שבית המשפט אינו מוסמך לבחון סבירות של החלטות מנהליות, שהוא מחליף את שיקול דעתם של השרים ושכל הבעיות האלה מתעצמות ככל שמדובר בגורם בכיר יותר".

הוא הדגיש כי "מרבית חברי הכנסת סברו שהשימוש שבתי המשפט עושים בעילת הסבירות הוא רחב מדי ועל כן הם החליטו להגביל את השימוש. הכנסת לא החליטה לבטל את הביקורת השיפוטית על הרשות המבצעת".

לדבריו, חברי הכנסת מהאופוזיציה השמיעו את עמדתם ונכחו בדיונים. "כל ההליך לווה בייעוץ של משפטנים בכירים מהייעוץ המשפטי לכנסת".

הוא אמר עוד כי ייתכן שהיו ליקויים בהליך החקיקה אך אין עילה לפסילת החוק. "ראוי היה שהדיונים ייערכו זמן רב יותר, ראוי היה לתת ביטוי לחלק מההערות בוועדה. עמדתנו המשפטית כי הליקויים בהליך לא מתקרבים לפגמים שעשויים להביא לפסילת חקיקה ראשית".

השופט יצחק עמית שאל את עורך הדין ברט האם היה משהו חריג בהליך ונענה בחיוב. "כל הצעת חוק מטעם הוועדה זה משהו חריג. אין עיגון בכנסת להגבלת חקיקת חוקי יסוד, בניגוד להצעת חוק ממשלתית יש דיון בוועדה לפני כן בהצעה חוק פרטית אין. היועצת של הכנסת חשבה שמי שרוצה לתת לוועדה הצעת חוק - הוא יכול. לכן אין צורך בהליך מקדמי".

השופטת חיות תהתה: "מי מפקח על כך שהממשלה אכן פועלת בסבירות? אתם מסכימים שיש דין, אבל אין דיין".

השופטת דפנה ברק ארז שאלה האם סבירות פעולות פקידים תיבחן בשונה מפעולות השרים והשופטים פוגלמן וחיות הצטרפו לשאלה ותהו כיצד תיבחן הסבירות במקרה בהם שר האציל סמכות לפקיד.

עו"ד ברט השיב כי "הטענה המרכזית של העותרים היא שמדובר בתיקון חוקתי לא חוקתי. אתמקד במבחן שהותווה בפסיקה בעניין חוק הלאום. עמדתנו היא שהשפעתו של חוק היסוד המתקן היא מסויגת. הוא מתמקד בעילה מסוימת. זו שאלה שנתונה לסמכות בית המשפט, והעניין יתברר. האמירה הכללית שלנו היא שתמיד עדיף לפרש חוק בצמצום מאשר לבטל אותו".

השופטת ברק ארז תהתה: "לעמדתכם הפקידים לא יצטרכו לפעול לפי עמדת הדרג המדיני?". ברט ענה: "אפשרות פרשנית היא למשל אם השר רק חתם ולא הפעיל שיקול דעת, זה לא ייחשב החלטה של השר".

ח"כ שמחה רוטמן נשא דברים בדיון ואמר: "העותרים, ולצערנו הרב, גם היועצת המשפטית לממשלה, מציעים בפני כבודכם טכניקות משפטיות שונות ומשונות, מן הגורן ומן היקב, מבנגלדש, מאוגנדה ומפקיסטן, כדי לפסול את התיקון לחוק יסוד: השפיטה. הם מציפים את כבודכם בשאלות שונות ומשונות. האם ניתן לפסול מכוח דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי, או על פי העיקרון של שימוש לרעה בחוקי יסוד, או בכלל על פי העקרונות של המשפט העברי שבאו לידי ביטוי בפסק הדין בעניין מס דירה שלישית. אבל עצם העיסוק בשאלות הללו הוא כישלון במבחן. במידה מסויימת, אפילו התשובה הקצרה שהגשתי שעסקה בשאלת הסמכות, היא כבר כישלון במבחן. כי כל אלה שאלות על אופן התכנון של הצינור בו יובל הדם, אולם איש לא שואל את עצמו מדוע צריך צינור שכזה? הדם, על פי מקורותינו, אסור באכילה, כי הדם הוא הנפש. בנמשל שלי היום, הדם הוא ציפור הנפש. ציפור הנפש של הדמוקרטיה הישראלית. זכות הבחירה של האזרח הישראלי".

הוא תהה: "מדוע צריך הליך משפטי או פסק דין שיפגע בציפור הנפש של הדמוקרטיה? גם עם כל הטיעונים, המחוכמים, המתחכמים או המטופשים. מה ההצדקה ליטול ממדינת ישראל את המאפיין הבסיסי ביותר שלה כמדינה דמוקרטית? את הבחירות החופשיות. את היכולת של הציבור להביע את דעתו. את היכולת של הציבור לשנות את החוקים שעל פיהם מתנהלים חייו. את היכולת של הציבור לקבוע את ההסדרים שעל פיהם פועל השלטון של העם, על ידי העם, למען העם".

רוטמן טען כי "במשך שנים רבות, בתהליך הדרגתי של התחכמויות משפטיות, נטל לעצמו בית המשפט העליון הישראלי סמכויות שאין להן אח ורע בעולם. בשלוש השנים האחרונות העם הלך לקלפי שוב ושוב, במטרה להגיע להכרעה, לממשלה יציבה. שוב ושוב יצא הציבור בהמוניו להצביע בבחירות באחוזי הצבעה מפתיעים ומרשימים, מהגבוהים בקרב המדינות הדמוקרטיות. חמש פעמים הלכנו לבחירות. כי הציבור הישראלי מאמין בדמוקרטיה. מאמין בבחירות חופשיות. מאמין בחופש ביטוי. מאמין ביכולת לנסות להגיע להסכמה רחבה, בכל הנושאים. הסכמה רחבה לתיקון מערכת המשפט היא הדבר שלו אנחנו זקוקים יותר מכל. הדרך לשם אינה קלה. היא בוודאי תתארך אם תחליטו שהנושא מוטל לפיתחכם".

"אל תתפתו להפוך לשותפים בכירים במלאכת החקיקה. אל תתפתו לקבל מחיאות כף מחלק מהציבור כשהחלק האחר ידחה את פסיקתכם כחד-צדדית וכמוטה, והיציאה מהמשבר החוקתי שישראל מצויה בו כבר שנים רבות רק תתארך ותסתבך", ביקש רוטמן מהשופטים.

"בהחלט יכול להיות שטעינו. בהחלט יכול להיות שעוד נטעה. אבל אם אנחנו נטעה, אנחנו נהיה גם אלה שנוכל לתקן. ואם נטעה ולא נתקן, יוכל הציבור שבחר בנו, להחליף אותנו, ואז מלאכת התיקון תהיה בידי אלה שיבואו אחרינו. וכמו שאנחנו בכנסת יכולים לתקן את הטעויות שלנו ושל קודמינו בכנסת, גם אתם יכולים לתקן את הטעויות שלכם ושל קודמיכם בבית המשפט. למען האמת, אם בית המשפט העליון היה קשוב לביקורת הציבורית ההולכת וגוברת, שהשמיעו רבים וטובים, מימין ומשמאל לאורך שנים רבות, לא היה כל צורך בתיקון באמצעות החוק. אם בית המשפט היה מכבד את שיקול הדעת של הרשויות האחרות ובעיקר את שיקול הדעת של הציבור שבחר בהם, ומשתמש במגוון הכלים העומדים לרשותו כדי לתקן את העיוות המוסרי והדמוקרטי שבצמד המילים "הכל שפיט" לא היה צריך לתקן את חוקי היסוד. למעשה, עצם קיום הדיון הזה מעיד שבית המשפט לא מכבד את שיקול הדעת של הציבור", הוסיף.

דבריו של רוטמן עוררו כעס אצל השופטים. נשיאת בית המשפט העליון השופטת חיות אמרה: "אנחנו לא עוסקים בכבודנו. חבל שאדוני גולש למושגים של כבוד". רוטמן השיב: "ברור לי שכבודכם חושבים שאתם פועלים כשורה. אבל אם אתם תהיו הפוסקים האחרונים גם בשאלה הזו היכן האיזונים והיכן הבלמים?".

השופט חאלד כבוב אמר לרוטמן כי מדובר ב"דברי תוכחה" שאינם מתאימים והשופט עוזי פוגלמן כינה את הדברים "טיעון פוליטי".

השופט עמית אמר לרוטמן: היית רוצה שאדוני יסיים, הדברים שלו קשים".

גם לאחר שסיכם את דבריו היקשו חלק מהשופטים על דבריו של רוטמן וציינו שוב ושוב כי הם אינם שבעי רצון מהביקורת שלו.

השופט עופר גרוסקופף אמר לו כי "זו הפעם הראשונה שהכנסת יוצרת מצב שיש דין - ואין דיין. תסכים איתי שזו הפעם הראשונה". רוטמן אמר בתגובה: "כבודו לא מדייק".

השופט עמית ביקש לתת דוגמה של תביעת נזיקין שתצטרך להיבחן מתוך עילת הסבירות ורוטמן השיב: "החוק עוסק במשפט המנהלי. לא בדיני הנזיקין".

בא כוח הממשלה, עו"ד אילן בומבך, טען כי "37 אנשים שחתמו באופן חפוז על מגילת העצמאות לא אמורים לכבול את מי שיבואו אחריהם". הוא אמר את דברים בתגובה לדברי השופט שטיין לפיהם מדינת ישראל נשענת על הכרזת העצמאות.

"מגילת העצמאות היא טקסט מכונן שחשוב מאד לממשלה אבל אין לו מעמד משפטי", הוסיף.

בית המשפט העליון מעולם לא פסל או התערב בחוקי יסוד ולאורך השנים אמרו השופטים שכיהנו בו בהזדמנויות שונות כי פסילה כזו שמורה למקרים קיצוניים במיוחד.

ההחלטה לגבי העתירות לא תתקבל היום והיא צפויה להינתן בעוד שבועות אחדים ולפני פרישתה לגמלאות של נשיאת בית המשפט העליון השופטת אסתר חיות שיכולה לפרסם פסקי דין עד תחילת שנת 2024.

שר המשפטים, יריב לוין, אמר לקראת הדיון כי "הדיון שמתקיים היום בבית המשפט העליון, בחוסר סמכות מוחלט, הוא פגיעה אנושה בדמוקרטיה ובמעמד הכנסת. גם נשיאי ושופטי העליון לדורותיהם הסכימו כולם - העם הוא הריבון, ורצונו מתבטא בחוקי היסוד אותם מחוקקת הכנסת. עצם הדיונים באפשרות לפסול חוקי יסוד, שהם ראש הפירמידה החוקית בישראל, ובאפשרות להוציא את ראש הממשלה לנבצרות, הם פגיעה אנושה בשלטון העם".

לטענתו "בית המשפט, ששופטיו בוחרים את עצמם בחדרי חדרים ובלי פרוטוקול, מציב את עצמו מעל הממשלה, מעל הכנסת, מעל העם ומעל לחוק. מצב זה מנוגד לחלוטין לדמוקרטיה. משמעותו בית משפט ללא איזונים ובלמים כלל. שליט יחיד. לא עוד שלטון העם. הטענה שבה מצדיק בית המשפט את הדיון בפסילת חוקי יסוד היא שעליו למנוע חוקי יסוד שמנענעים את אמות הספים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אך מה שבאמת מזעזע את אמות הסיפים של הדמוקרטיה בישראל הוא הדיון שמקיים היום בית המשפט".

"עד היום, חרף אקטיביזם שיפוטי בעייתי ביותר, היה לפחות בסיס אחד מוסכם - בית המשפט כיבד את חוקי היסוד. זהו הבסיס ששמר על הדמוקרטיה בישראל. האחריות לשמור על הבסיס המשותף הזה מונחת לפתחו של בית המשפט", סיכם השר.

ראש האופוזיציה ח"כ יאיר לפיד כתב בתגובה: "11 שנה אני חבר כנסת. הייתי ראש ממשלה ושר, אני אפילו בנו של שר משפטים לשעבר. אני יודע איך נראה חוק יסוד, אני יודע איך מחוקקים אותו. "התיקון לחוק יסוד השפיטה" שעולה היום לדיון בבג"ץ הוא לא חוק יסוד. הוא מסמך חסר אחריות שמישהו כתב עליו "חוק יסוד" ומאז הם דורשים שיתייחסו אליו כמו אל כתבי הקודש".

"בג"ץ ידון הבוקר בחוק שהוא הצעה פרטית עקומה ובריונית של שמחה רוטמן, שלא עברה בכלל בממשלה, שנוהלה בהליך אלים, חפוז, רשלני, צעקני, נטול בלמים, שבינו לבין חקיקה של חוקי יסוד אין שום קשר. על החקיקה הזו לא שווה ללכת למריבה לאומית. מי שרוצה שיתייחסו לחוקי יסוד בחרדת קודש, שיתחיל בלחוקק אותם כמו שצריך. בג"ץ לא צריך להיכנס למהות החוק. הוא צריך רק להגיד לממשלה: "את רוצה שלא נדון בחוקי יסוד? אז תחוקקי אותם כמו שצריך'." יש לחוקי יסוד פרוצדורה. יש איזה מינימום של כבוד שמגיע לתהליך. המינימום הזה לא התקיים. אפילו לא קרוב", טען לפיד.

הוא ציין כי "אם זה היה חוק יסוד אמיתי, הייתי בבעיה. היה לי קשה הרבה יותר עם השאלה "האם אתה חושב שבג"ץ יכול לדון בחוקי יסוד?" הייתי צריך לענות תשובה ארוכה, מורכבת, הנוגעת ליסודות השיטה הישראלית, למתח המובנה בין הרשויות, לשאלה מהי בדיוק "מדינה יהודית דמוקרטית". החוק הזה חוסך לי את הבעיה. הוא לא קשור לויכוח. הוא לא באמת חוק יסוד".

בתוך כך, פעילי תנועת "אם תרצו" הגיעו לפנות בוקר עם רבע טון בננות ועצי בננות והקימו מיצג מחאה בכניסה לבג"ץ, במטרה להמחיש לציבור שהדיון על חוקי היסוד הופך את ישראל ל"רפובליקת בננות שמחריבה את הדמוקרטיה".

מתן פלג, יו"ר התנועה אמר: "השופטים חושבים שהם מצילים את הדמוקרטיה אבל בפועל הם מחריבים אותה והופכים את ישראל לרפבוליקת בננות, מדינת עולם שלישי. זה מה שיזכור הציבור מאסתר חיות. נשיאת העליון שהחריבה את המבצר והפכה אותו לג'ונגל שטחי נגוע באינטרסים פוליטיים ומנוכר לרצון העם. זאת לא דמוקרטיה זו דיקטטורה".