פרופ' טליה איינהורן, חברה קבועה באקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי, מסבירה בשיחה עם ערוץ 7 על חשיבותו וייחודו של הדיון השבוע בבג"ץ בעתירות נגד עילת הסבירות, ומדוע לשיטתה ראשית התיקון חייבת להיות בהעברת החוק לשינוי הרכב הוועדה למינוי שופטים.
ראשית, מדוע הדיון שנערך אתמול כה חשוב?
"יותר מכפי שהדיון חשוב הוא יוצא דופן. תפקידו של בית המשפט בחברה דמוקרטית הוא ליישב סכסוכים ומחלוקות בדרכי שלום על פי דין. ואולם, בישראל הפך בית המשפט העליון למוסד המייצר סכסוכים ומחלוקות תוך חריגה מסמכות הרשות השופטת כפי שמקובלת בדמוקרטיות מערביות".
"הכנסת תיקנה את חוק יסוד: השפיטה לנוכח פסקי דין של בית המשפט שפסלו החלטות של הממשלה, ראש הממשלה והשרים בסוגיות כלכליות, ביטחוניות ומדיניות, מפני שאלה נראו בעיני השופטים "לא סבירות", וזאת במענה לפניות של עותרים ציבוריים מטעם עצמם, שאינם מייצגים את דעת הציבור כפי שזו הובעה פעם אחר פעם בבחירות".
"פסקי הדין האלה תרמו לחוסר משילות ולגירעון דמוקרטי חמור, כאשר שופטים שלא נבחרו בידי הציבור מתערבים בסוגיות שבלב המחלוקת הציבורית (מתווה הגז, מדיניות הכניסה לישראל, אופן ההתמודדות עם מחבלים ועם מסתננים ועוד) ופוסלים את ההחלטות, לא מפני שאלה התקבלו בחוסר סמכות, או בניגוד לחוק, או בשל שיקולים זרים, או משום שלא נשקלו השיקולים הראויים, אלא רק משום שבעיני השופטים הן נראו לא סבירות".
"להתערבות כזאת אין אח ורע בדמוקרטיות שבכולן יש תנאי סף לזכות עמידה בפני בית המשפט (הזכות להגיש עתירות בנושאים מינהליים) ובכולן יש נושאים שאינם שפיטים ובית המשפט לא יתערב בהם, על אחת כמה וכמה כשמדובר בנושאים שהם בלב המחלוקת הציבורית. יוער כי עמדות בג"ץ כדבר שבשגרה חופפות את אלה של עותרים פרוגרסיביים, המבקשים לשנות את פניה ודמותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית המגשימה את חלום הדורות של העם היהודי, ולהקים תחתיה מדינה שבה לאופי היהודי של המדינה תהיה השפעה מוגבלת בלבד".
"יתר על כן, בדיון הנוכחי רואה עצמו בית המשפט העליון מוסמך לדון בתיקון לחוק יסוד: השפיטה, הקובע את סמכותו הוא. את המהפכה החוקתית כולה תלה נשיא העליון אהרן ברק בכך ששלוש שנים קודם לכן חוקקה הכנסת (בתמיכת כרבע מחברי הכנסת מול 21 מתנגדים ו-2 נמנעים) את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (וזאת לאחר שהובטח לחברי הכנסת שהחוק הצהרתי ולא יעביר לבית המשפט סמכות לפסול חוקים). על סמך פסיקה זאת החל בית המשפט מאוחר יותר לפסול חוקים בפועל".
"כעת הטענה היא שלחוקי היסוד אין ערך חקיקתי מוסף מעבר לזה של חוק רגיל, אלא שאם כך הדבר – אין לבית המשפט שום יתד להיתלות בה כדי לפסול חוקים בכלל. ואכן, במדינות שאין בהן חוקה (דוגמת אנגליה וניו זילנד) אין לבתי המשפט סמכות לפסול חוקים. לתיזה, כביכול החוקה של ישראל נולדה במגילת העצמאות, אין אחיזה במציאות והיא מנוגדת לחלוטין לפסיקת בתי המשפט בישראל לדורותיהם שקבעו שאין לה תוקף משפטי כלל ועיקר. לתת כעת למסמך החשוב הזה, 75 שנים לאחר הולדתו, תוקף של חוקה, הוא תעלול פוליטי גרידא, ריק מתוכן משפטי".
אם כן, מהי המשמעות של דיון במעמד 15 שופטים? אלו דיונים קודמים בנושאים אחרים התקיימו בכזה הרכב? "זאת הפעם הראשונה שכל שופטי בית המשפט העליון יושבים לדון בתיק".
תומר נאור מהתנועה לאיכות השלטון אמר לערוץ 7 השבוע כי האשמת הימין את התנועה היא מעין ׳האשמת הקורבן׳ משום שהממשלה הזו היא האחראית לכל הכאוס הנוכחי. כיצד את עונה לו?
"בשום דמוקרטיה מערבית לא היו עתירותיה של התנועה לאיכות השלטון נידונות בבתי המשפט. זכות העמידה אמורה להיות שמורה למי שנפגע באופן אישי וישיר מפעולה של הרשות המנהלית, והנושאים שבהם התנועה עותרת אינם בכלל שפיטים, מפני שהם מבקשים את בית המשפט להתערב בסוגיות פוליטיות, כלכליות ומדיניות, שבתי משפט אינם אמורים לעסוק בהן".
"למרבה הצער, נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק ביטל את תנאי הסף לזכות עמידה וקבע שמלוא כל הארץ משפט, וכך הגענו למצב שבו בית המשפט מבקש להיות הפוסק האחרון בענייני המדינה. ברק גם קבע שחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הרשות המבצעת וכן שרק אותה יציג היועץ המשפטי לממשלה בפני בית המשפט (אלא אם כן התיר היועמ"ש לממשלה, לראש הממשלה או לשרים לשכור עורך דין שייצג אותם בנפרד). לא פעם מצטרף היועץ המשפטי לדעת עותרים וקרה אף שעמדת הממשלה לא נשמעה כלל בידי בית המשפט. זה מצב בלתי מתקבל על הדעת וטעון תיקון בידי הכנסת".
האם יש ללכת בכל מקרה לפשרה או אפילו למתווה מרוכך חד צדדי כמו שפורסם כי ראש הממשלה מכוון אליו?
"המוצא היחיד שאני רואה מהמצב אליו נקלענו הוא בידי הכנסת, שתחוקק בישיבה הראשונה לאחר הפגרה את הצעת החוק לשינוי הרכב הוועדה למינוי שופטים, הצעה שהיא מוכנה כבר לקריאה שניה ושלישית. על פי ההצעה יכהנו בוועדה שלושה שופטים, שלושה שרים וחמישה חברי כנסת, שניים מהם מהאופוזיציה. הוועדה תוכל ברוב רגיל למנות שני שופטים ואת נשיא בית המשפט (המתמנה כיום על פי עקרון הסניוריטי, שמשמעותו השופט המכהן במשך הזמן הארוך ביותר בבית המשפט). מהשלישי והלאה תידרש הסכמת האופוזיציה ומהרביעי והלאה תידרש גם הסכמת השופטים".
"העובדה שהשופט יוסף אלרון הודיע שהוא רואה עצמו מועמד לכהן כנשיא בית המשפט חשובה מאוד לעניין זה. יש לקוות שאם ייבחר בידי הוועדה, ולצידו יכהנו שני שופטים שיחליפו את נשיאת העליון דהיום אסתר חיות ואת השופטת ענת ברון, ששתיהן תפרושנה באוקטובר 2023, הוא יוכל להטות חזרה את ההגה לכיוון הנושאים שבהם עוסקים בתי משפט בדמוקרטיות בדרך כלל".
"במיוחד מצופה שהוא ישים את הדגש על המשפט האזרחי, שהוא מגילת הזכויות הכלכליות של אזרח בחברה ליברלית, והמשפט הפלילי, שעניינו דיני נפשות, ואשר בו כיום אין לאזרח שום הגנה על זכויותיו ברמה המקובלת בדמוקרטיות מערביות. בתחום המשפט המינהלי והחוקתי יהיה חשוב להחזיר את תנאי הסף לזכות עמידה ולקבוע נושאים שאינם שפיטים, כפי שהיה הדבר בעבר, בשנים שבהן גם כן ישראל היתה מדינה דמוקרטית למהדרין".
לסיום, כיצד פסילת החוק תשפיע על האזרח הפשוט ומתי לראשונה נראה את תוצאות הפסילה, אם זו אכן תגיע?
"פסילת החוק תמשיך את המצב הקיים של היעדר משילות, הממשלה לא תוכל להוציא לפועל את תכניותיה שתיפסלנה פעם אחר פעם בידי בית המשפט, כפי המצב כיום, על סמך סבירות בעיני השופטים גרידא. האזרח הקטן וגם הגופים העסקיים, שעניינם מגיע לערכאות, ימשיכו לסבול משירות משפטי לא תקין".