ברגע האמת, קונספציית "בג"ץ שכפ"ץ" מתה בקול ענות חלושה. באותו שבוע, תובע בית הדין הבינלאומי הפלילי (ה-ICC) ביקש צווי מעצר נגד רה"מ ושר הביטחון, ושופטי בית הדין הבינלאומי לצדק (ה-ICJ) דרשו מישראל לעצור את המבצע ברפיח.
אמנם, הטענה כאילו ערכאות בינלאומיות מתרשמות מעילת הסבירות או הוטו היועמ"שי תמיד הייתה פרובינציאלית. רק לפני שנה, האלוף (מיל') נומה עתר לבג"ץ יחד עם אנשי בטחון אחרים נגד חוק יסוד הסבירות, בטענה ששינוי היקף הביקורת המנהלית יחשוף את חיילינו לאיום מהאג. סבירות כפי שבג"צ רצה – יש, והאג – יש. אולי הגיע הזמן להודות שאזרחי ישראל שילמו במטבע יקר מאוד (אובדן הריבונות הדמוקרטית) עבור שירות שלא סופק?
באופן מסורתי, ענייני צבא וביטחון נחשבו נושאים לא-שפייטים, בהם בית המשפט ימעט להתערב. בסוף שנות ה-80, וביתר שאת בזמן האינתיפאדה השנייה בשנת 2000, הלחימה הישראלית עברה משפטיזציה והתנהלה תחת עינו הפקוחה של בג"ץ. כפי שהנשיא ברק תירץ את ההתערבות בשיקולי ביטחון מקצועיים: "אני לא רופא, אבל יש לי כלים לדעת מתי רופא התרשל. אני לא טייס, אבל יש לי כלים לדעת מתי טייס התרשל. אני לא רמטכ"ל, אבל יש לי כלים לדעת מתי רמטכ"ל ביצע את תפקידו באופן לא ראוי. זה המקצוע שלי". בחישת בג"ץ בענייני לחימה הגיעה לשיא האבסורד באפריל 2002, כאשר במהלך מבצע "חומת מגן" מחבלים פלסטינים התבצרו בכנסיית המולד בבית לחם. מושל בית לחם עם חברי כנסת ערבים, הגישו עתירה לבג"ץ בטענה שהצבא מונע גישה למים ומזון לחפי פשע הלכודים בכנסייה. העתירה לבסוף נדחתה, אך השופט טירקל סיפר לימים כיצד בית המשפט ישב עם קצין המטה ההומניטרי שנתן הוראות למפקדים בשטח מתוך האולם.
בשנת -2000, בהחלטה מפורסמת, שופטי הרוב בבג"ץ קבעו כי לא ניתן להחזיק במחבלים לבנונים כ-"קלפי מיקוח" לשם שחרורו של רון ארד. לאחר הפסיקה המדינה שיחררה את רוב המחבלים אך כדי להמשיך להחזיק במחבלים בכירים, עובייד ודיראני, חקקה ב-2002 את חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים.
לפי סעיף 7 לחוק, המדינה יכולה להחזיק באדם המשתייך לארגון טרור, בלי צורך להוכיח את מסוכנותו האישית. גם במקרה הזה, בית המשפט ייתר את החוק כאשר ב-2008 רמז שהסעיף לא יעמוד במבחני החוקתיות. ניתן להניח שהסעיף הזה יעמוד בתקופה הקרובה בפני השופטים שיצטרכו לבחון את ההחזקה של מחבלי הנוח'בה שנתפסו בעוטף ובעזה.
כמובן שניהול פרטי הפרטים של הלחימה אינו נחלת העבר הרחוק. רק באפריל, ארגון השמאל הקיצוני "גישה" עתר נגד מדיניות הסיוע ההומניטרי של מדינת ישראל לעזה. בדיון, ששודר בשידור ישיר, ניתן היה לראות את השופטים שואלים את נציג המדינה למה סיוע נכנס לעזה דרך מעבר מסוים ולא בדרך אחרת, ואיך המדינה יכולה לייעל את אספקת הסיוע. בג"ץ הורה למדינה להשיב בתוך חודש בנוגע לכמות הסיוע הנדרש לעזתים, המכשולים לאספקה בשטח ואילו צעדים המדינה נוקטת כדי להגביר את זרם הסיוע. כל זה כאשר ידוע שמצור הוא טקטיקה מלחמתית מקובלת בדין הבינלאומי ושהסיוע משמש דלק בידי החמאס להאריך את לחימה.
בעבר הצדיק הנשיא ברק את הבחישה חסרת התקדים בשיקולי ביטחון באומרו: "לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורה לאחור. חרף זאת, ידה של הדמוקרטיה על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק והכרה בחירויות הפרט, מהוות מרכיב חשוב בתפיסת ביטחונה. בסופו של יום, הן מחזקות את רוחה ואת כוחה ומאפשרות לה להתגבר על קשייה". בפועל, משמעות האקטיביזם הוא שגורמי הביטחון אינם מונעים על ידי שיקולים מקצועיים גרידא, אלא חושבים כיצד לרצות את המשפטנים. אירועי השבוע מראים בבירור שהאקטיביזם הבג"צי לא הגן עלינו מפני בית הדין הבינלאומי לצדק ובית הדין הפלילי בהאג. הסיכון לחיילנו ולביטחוננו לא שווה כיפת ברזל שלא מיירטת ביום פקודה.
הכותב הוא חוקר משפט בינלאומי בפורום קהלת