בשנת 2018 שר הפנים אריה דרעי החליט למנוע מלארה אל-קאסם להיכנס לישראל. הסיבה להחלטה הייתה שלארה לא הייתה סטודנטית תמימה, אלא עמדה בראש ארגון SJP ('סטודנטים למען צדק בפלסטין') שעסק בקידום חרם על מדינת ישראל.
החלטת שר הפנים אושרה הן על ידי בית הדין לעררים והן על ידי בית המשפט המחוזי, אך בית המשפט העליון חשב אחרת וקבע ש"ההחלטה... אינה מצויה במתחם הסבירות, ויש להורות על ביטולה".
שאלת שיקול הדעת של הגופים השלטוניים, ולהבדיל שיקול הדעת של בית המשפט – היא שעומדת במרכז הרפורמה של שר המשפטים לוין, המבקשת לבטל את 'עילת הסבירות'.
כולם מסכימים, שכאשר גופים שלטוניים מקבלים החלטות הם צריכים להפעיל מידה מסוימת של שיקול דעת. מנגד מוסכם ששיקול הדעת של הגופים השלטוניים צריך להיות מוגבל, וכי יש מקרים בהם בית המשפט צריך להתערב בהחלטות השלטוניות. נקודת המחלוקת היא מהו מרחב שיקול הדעת שצריך לתת לגופים השלטוניים, ולהבדיל לבית המשפט.
לוין טוען ש'עילת הסבירות' מאפשרת לבית המשפט כמעט תמיד להגיע לתוצאה הרצויה מבחינתו, ובעצם להחליף את שיקול הדעת של גופי השלטון. בכל פעם שגוף שלטוני מקבל החלטה שלא מוצאת חן בעיני השופט, הוא יכול להגיד שההחלטה אינה סבירה בעיניו ולהפוך אותה. אם נחזור למקרה של לארה - המחוקק קבע כי למשרד הפנים יש סמכות למנוע כניסתם של אנשים מסוימים לישראל, והתכוון לתת לו שיקול דעת מסוים ביחס לשאלה מי נכנס בשערי המדינה. באמצעות 'עילת הסבירות' בית המשפט יכל להחליף את שיקול דעתו של שר הפנים בשיקול דעתו שלו, ובכך מנע משר הפנים ליישם את מדיניותו. לכן מבקש לוין לבטל את עילת הסבירות ובכך להחזיר על כנו את שיקול הדעת שאמור להיות לגופים השלטוניים.
לדעתי הרפורמה ראויה, אך היא צריכה להיות מעודנת יותר, ולהתבסס על הצעתו של שופט בית המשפט העליון נעם סולברג. בשנת 2019 פרסם סולברג מאמר בכתב העת 'השילוח', ובו הציע לחלק בין החלטות המתקבלות על ידי דרג נבחר - כדוגמת הממשלה, שרים וראשי רשויות - לעומת החלטות שמתקבלות על ידי דרג מקצועי.
לדעתו עילת הסבירות צריכה לחול על מי שמיישם את ההחלטות (הדרג המקצועי), ולא על מי שמתווה מדיניות ומקבל החלטות (הדרג הנבחר). הדרג הפקידותי – שלא עומד לבחירה כל כמה שנים, ולרוב נהנה מקביעות – עוסק בעיקר בעניינים בירוקרטיים ושיקול הדעת שהוא מפעיל אמור להיות מצומצם. לכן, יש מקום להשאיר את עילת הסבירות ביחס להחלטות של הדרג המקצועי, ולאפשר לבית המשפט יותר מרחב שיקול דעת בבואו לבקר את החלטות הרשות.
לדוגמה, אם משרד הפנים מורה על גירוש מישראל של שוהה בלתי חוקית, אלא שאותה אישה הינה בת 90, חולת סרטן, שכל משפחתה נמצאת בישראל. במקרה כזה יש מקום לתת לבית המשפט יכולת להתערב ב'סבירות' החלטת הפקיד במשרד הפנים.
לעומת זאת, נבחרי הציבור אמורים לקבל החלטות המשקפות תפיסת עולם ערכית ומקצועית – לשם כך הם נבחרו על ידי הציבור, ויש לתת להם לממש את המדיניות לשמה הם נבחרו. נבחרי הציבור צריכים לתת דין וחשבון לאזרחים, וזה מבטיח כי ההחלטות שיקבלו ישקפו בצורה טובה יותר את ערכי הציבור, (ובמידה ויקבלו החלטות "לא טובות", הם ישלמו את המחיר על כך בקלפי). לכן, לגבי ההחלטות של הדרג הנבחר ראוי לבטל את עילת הסבירות.
הכותב הינו מרצה (מן החוץ) בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו ובאוניברסיטת בר-אילן