לא הייתי רוצה שזה יקרה – אבל זה עלול לקרות. העתירות שהוגשו לבית המשפט העליון, אין בהן ממש, למיטב הבנתי, אולם הן הציבו את הרשות השופטת על מסלול שסופו יכול להיות הרה-אסון.
אם השופטים לא ינהגו באיפוק שראוי להם לנהוג בו, בפרשה כה רגישה, הם עלולים למצוא את עצמם במוקד של דרישה רחבת היקף להגביל את סמכויותיהם באמצעות חקיקה משתקת; בד בבד עם דרישה לשינויים דרסטיים נוספים.
חוקי יסוד, הם הפְּרֵרוֹגָטִיבָה של הרשות המחוקקת. הכנסת, בחוקקה חוקי היסוד, פועלת, למעשה, כאספה המכוננת, בתוקף החלטות שהתקבלו עוד בכנסת הראשונה. זו נבחרה, כידוע, כאספה המכוננת, כפי שנקבע במגילת העצמאות, אבל כבר בישיבתה הראשונה היא הכריזה על עצמה ככנסת הראשונה – ואז גם נקבע המנגנון שלפיו חוקי היסוד יתקבלו , מעת לעת, בידי הכנסת בלבושה כאספה המכוננת. חוקי יסוד אלה אמורים להיות בעתיד חלק מהחוקה של מדינת ישראל.
מכאן, שאין רשות לאיש לפגוע בחוקי היסוד. הם חלק מהחוקה ומי שכופר בכך, מקומו לא יכירנו, לטעמי, על כס המשפט. אין דרך אחרת לפרש את חוקי היסוד והעובדה ששופטים נטלו לעצמם סמכות - שאיננה מעוגנת בדין - לבטל חוקים רגילים, לטענתם, מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין פירושה שהם רשאים גם לפגוע, אפילו באמירת אגב, בתוקפם של חוקי יסוד.
הדרישה שבית המשפט יתערב במעשה התיקון של חוק יסוד: הממשלה שנועד להכשיר את אריה דרעי נדונה, אפוא, לכישלון נחרץ; מה שאומר שכשירתו של דרעי להתמנות לשר, אין בה פגם.
אלא שכאן נכנסת העילה החלופית של העותרים: מינויו של דרעי, לגרסתם, לתפקידו בממשלה, איננו סביר. כלומר, שהכרעתם של מיליוני אזרחים – כל אלה שבחרו בגוש הימני בידיעה שדרעי יהיה שר בכיר בממשלה- אין בה מאומה. שישה שופטים - ואולי עוד אחד או שניים - רשאים לקבוע שמה שהם רואים כסביר שונה ממה שציבור הבוחרים ראה כסביר - וזה לא דמוקרטי.
אינני נביא, אבל בעניין הזה אני מוכן ליטול על עצמי את הסיכון: זה לא יקרה. אינני יודע רוחו של מי תשרה על השופטים – אולי אפילו זו של אהרן ברק שלא ירצה, אני מניח, לראות את משעה ידיו טובעים במים אדירים – אבל אני בטוח שהשכל הישר יגבר על כל האמוציות שיש , כנראה, לחלק מן היושבים בגבעת רם.
המציאות מכתיבה, לעתים, הכרעות מאולצות. קשה, לפעמים, לחיות עימן; אולם האלטרנטיבה עוד פחות נעימה. אני אומר את הדברים גם כמי שעתר בזמנו כנגד המשך כהונתו של רפאל פנחסי כסגן שר בממשלתו של יצחק רבין; חרף כתב האישום שהיה תלוי נגדו.
אינני יודע כיצד 'פרשת פנחסי' הייתה נפתרת היום, אבל מותר להניח שאהרן ברק, מי שישב אז בראש הרכב השופטים, היה שוקל היום גם שיקולים לא-משפטיים; כפי שהוא עשה, אגב, בעת שהוא ביקש לשקול הסדר טיעון עם בנימין נתניהו.