מי המבוגר האחראי?

כוח נוטה להשחית, וכוח מוחלט משחית באופן מוחלט. כך דבריו, שכבר נטחנו עד דק, של לורד אקטון. החשש שמא המחוקק יעשה שימוש לרעה בכוחו הוא אמיתי, מוחשי, ועל השולחן תמיד.

ההיסטוריה, לדאבון הלב, הטמיעה בדמנו את החשש הזה, החל מחוקי נירנברג, חוק מעמד היהודים של וישי, ולהבדיל כאן בישראל חוק ההתנתקות ושלילת חירויות בסיסיות בתקופת הקורונה.

השאלה איננה האם קיים חשש. ודאי שהוא קיים. הרי בבסיסו - חוק, כל חוק, הוא עצמו אמצעי כפייה אשר בפועל מגביל את חירות האדם ויש לעשות בו שימוש הכרחי אך מצומצם ככל הניתן. לאור זאת, השאלה היסודית, שהתשובה לה היא סלע המחלוקת, הינה: מי המבוגר האחראי? למי המילה האחרונה? דה פקטו, תפקידו של מי לרסן את המחוקק או המכונן. לשיטת מתנגדי התיקון, התשובה היא בית המשפט. לשיטתי, התשובה היא אני. הריבון.

הטעם לכך פשוט: כוח אכן משחית וכוח מוחלט אכן משחית באופן מוחלט. במציאות הנוכחית, בה בית המשפט, אשר לו זכות וטו להחליט מי יצטרף לשורותיו בהתאם להשקפת עולמו, השונה בתכלית מהשקפת רב הציבור, ניכס לעצמו ללא סמכות, ראשות עליונה על הרשות המחוקקת והמכוננת, ולמעשה פועל כפוסק עליון בכל סוגיה ערכית, מוסרית, מדינית ופוליטית.

אין זה אלא שימוש לרעה בכס השיפוט והשחתת עקרון הפרדת הרשויות אותה הביא לעולם דווקא סר ג׳ון פורטסקיו (Fortescue) (1394-1479), שהקדים את מונטסקייה שאגב נשען על תורת ישראל בעשותו כן. את הכוח המוחלט הזה אשר קורע את העם ומפקיע ממנו את האפשרות לעצב את חייו באמצעות נבחריו - יש להחזיר לריבון ולו בלבד.

בכל הדוגמאות, המעטות והבלתי ממצוֹת שציינתי, הן ההיסטוריות והן האחרונות, בהן עשה מחוקק שימוש הרסני בכוחו, בית המשפט לא עמד למיעוט או לאזרחים בעת צרתם, לא נתן סעד ולא הושיע. כשהריבון רקוב עד היסוד, בית המשפט הכשיר שוב ושוב את השרץ והתגלה כרקוב אף הוא- עומד מנגד ולא מגן על זכויות אדם בסיסיות.

לאור זאת, על המילה האחרונה, הריסון של המחוקק להיות שלי. הריבון. זה ידרוש ממני כאזרחית יותר מעורבות בנעשה בבית הזה, אך מכם, חברי הכנסת, זה ידרוש הרבה יותר. נדרש מכם שהאחריות תהא עליכם ורק עליכם, נבחרי הציבור, על החוקים שאתם מפיקים.

נדרש מכם שלא תחששו מקומץ אנשים, בעלי השכלה וניסיון משפטי ושיפוטי, יהא רב אשר יהיה, אך נעדרי עדיפות ערכית ומוסרית על פניכם. ככל שיפסלו, יעוותו ויפרשו את ההיפך המוחלט מכוונתכם ויכריעו במקומכם, הציבור רוצה שאתם תהיו מחויבים לציבור ולו בלבד.

אכן, לא פשוט הדבר, חברי כנסת נכבדים. תיאלצו לעבוד קשה הרבה יותר למעננו האזרחים, לחדד את אוזניכם עוד יותר אל הציבור, לשבת יותר על המדוכה ולקחת בחשבון את מלוא כובד משקלן של ההשלכות שינבעו מהחוק שתייצרו. אתם לבדכם תישאו באחריות מעשיכם. ובמחילה, לא תוכלו יותר להאשים את בית המשפט במחדליכם.

כי הציבור, הריבון ששלח אתכם לייצג אותו, יבוא אתכם חשבון אם תמעלו בשליחותכם. הציבור לא יהסס להחליף אתכם בקלפי, וידאג שלא תזכו לייצג אותו יותר. אותו ציבור יפגין מול בתיכם, יפעיל עליכם לחץ באמצעות ארגוני חברה אזרחית החיוניים לכל דמוקרטיה, יפעל בתקשורת, באקדמיה, ברשתות, יצא למרי אזרחי בלתי אלים, וישלם את מחיר אי הציות בגאווה גדולה מאוחרי סורג ובריח אם תשליכוהו שמה. כן, גם אי ציות הוא חלק מהמבנה הדמוקרטי.

נכון להיום, ארסנל הכלים הזה ניטל מידי הציבור שנכבלו בכבלי העליונות המשפטית. אין לו יכולת לבחור את השופטים בהתאם לערכיו ואין לו היכולת להחליפם אם סרחו כפי שאתכם הוא יכול להחליף. שהרי הוא נתון לחסדי בית המשפט שיעשה בחוקים כאוות נפשו. כיום, איננו חיים בדמוקרטיה.

בנוסח המוצע, הנותן הכשר בדיעבד לאותה עליונות, שניכסה לעצמה הרשות השופטת אי אז ב-95', כשהודיעה בשער, על קיום חוקה בדיעבד, הוא דבר שאין להסכים לו וכל אזרח צריך להתקומם נגדו. שכן חוקה אין לנו במדינת ישראל ולא בכדי. מאחר ואדני היסוד של החברה טרם הוסכמו בתהליך חוקתי, הרי שהתערבות הרשות השופטת בעבודת המחוקק נעשית שלא על סמך נורמות והסכמות של החברה, ותוך כפיית ערכים, נורמות ומוסר באמצעות פרשנות שיפוטית של החוק או ביטולו.

ביקורת שיפוטית על חוקים רגילים, יכולה, אך לא מחויבת להיות, אם וכאשר תאומץ חוקה רחבה המסדירה את כלל המנגנונים המשטריים. עד אז יש להתנגד להלבנת מסכת הפסיקות שניתנו בחוסר סמכות, ופסלו את הנורמות אותן חוקק הריבון באמצעות נבחריו. נורמות שהן פרי של משא ומתן בריא בין חלקי החברה. ועד לכינונה של חוקה, אם בכלל, יש לאמץ את המודל הדליברטיבי, לפיו לבית המשפט במקרה קונקרטי, תהא הסמכות להכריז על סתירה בין שני חוקים בעלי מעמד נורמטיבי זהה תוך ציון הפגיעה במקרה הקונקרטי.

בטוחני שבדרך זו הדוגלת בקיום דיאלקטיקה מתמדת בין המשפט, החברה והשלטון, כשהמבוגר האחראי הוא הציבור, הריבון באמצעות סל הכלים הרחב שבידיו, ישוב ויזכה בית המשפט באמון הציבור ונבחריו, לעסוק בתפקידו להכריע בסכסוכים קונקרטיים, והד קולו החשוב, יישמע למרחוק, כפי שראוי לו שישמע.

הכותב היא עורכת דין בתנועה למשילות ודמוקרטיה