צמצום עילת הסבירות סביר אך איננו מספק

בימים אלה סוערת המדינה סביב הצעת התיקון לחוק יסוד: השפיטה אשר תצמצם את השימוש של בג"ץ בעילת הסבירות לצורך התערבות בהחלטות שלטוניות.

הצעה זו חשובה אך לא די בה, בעיקר על פי הנוסח העדכני המוצע כעת אשר הגביל את השימוש בעילת הסבירות רק כלפי 'החלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר', והוציא ממנה נבחרי ציבור אחרים.

לצורך הבנת הסוגייה, נעמוד מעט על משמעות השימוש בעילת הסבירות.

חוק יסוד השפיטה מעניק לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק לקיים ביקורת שיפוטית על החלטות של רשויות המדינה וכלשון סעיף 15(ד)(2) – 'לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין - להימנע מלפעול'.

בגדר סמכות זו, ירשנו מהמשפט האנגלי-המנדטורי, גם סמכות לבית המשפט בשבתו כבג"ץ לשקול את סבירות ההחלטה או הפעולה של הרשות המנהלית. אולם במקורה במשפט האנגלי, הופעלה סמכות זו רק במקרים של אי סבירות קיצונית ביותר, וכפי שהוגדר בפסק דין 'Wednesbury': כאשר לא ייתכן שרשות סבירה כלשהי הייתה מקבלת החלטה כזאת אי פעם, וכן רק עם קיומה של ראיה מובהקת על כך.

בישראל עד שנות השמונים נעשה שימוש מצומצם למדי בעילה זו, ורק כאשר היא הצטרפה לעילות פוסלות נוספות.

אולם בפסק דין תקדימי (בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נגד רשות השידור) הרחיב השופט אהרן ברק את השימוש בעילת הסבירות כעילה העומדת בפני עצמה ומאפשרת החלפת שיקול הדעת השלטוני בשיקול דעתו של בית המשפט – הוא אשר ישקול האם הרשות נתנה משקל ראוי לאינטרסים השונים שיש לשקלם בעת קבלת ההחלטה או ביצוע הפעולה. אמנם גם השופט ברק קבע כי סמכות זו תופעל רק במקרה של חוסר סבירות מהותי או קיצוני, אך מבחן המציאות מלמד כי שינוי הגישה האמור הוביל לשימוש מוגבר בעילה זו לפסילת עשרות החלטות שלטוניות, ביניהן כאלה שההכרעה הנדרשת בהן כרוכה בסוגיות ערכיות שבמחלוקת בחברה הישראלית.

להדגמת טיעון זה אביא מספר דוגמאות מהשנים האחרונות, בהן נעשה שימוש בין השאר בעילת הסבירות לצורך התערבות בהחלטות הדרג השלטוני:

בתחום הבטחוני:

בג"ץ התערב בשיקול דעת מערכת הבטחון בנוגע להריסת בתים בהם מתגוררים מחבלים (בג"ץ 5163/13; בג"ץ 7040/15; בג"ץ 6745/15; בג"ץ 1125/16; בג"ץ 752/20; בג"ץ 4853/20).

בג"ץ התערב בשיקול דעת משרד הפנים לגבי מתן היתר שהייה לתושבי יהודה ושומרון מטעמים הומניטריים (4380/11; בג"ץ 3840/13).

בג"ץ התערב בהחלטה שלא לאפשר כניסה לצורך טיפול רפואי לקרובים מדרגה ראשונה של מחבלי חמס (בג"ץ 5693/18).

בג"ץ התערב בהחלטת מח"ש והיועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד לדין שוטרים בגין הריגת מחבל (בג"ץ 4845/17).

בתחום הזהות היהודית:

בג"ץ חייב את משרד הפנים להכיר בגיורים שנערכו בארץ ללא אישור הרבנות הראשית כתקפים לעניין חוק השבות (בג"ץ 7625/06).

בג"ץ שלל את סמכות מנהלי בתי חולים למנוע הכנסת חמץ למתחם בית החולים במהלך חג הפסח (בג"ץ 1550/18).

בג"ץ התערב בהחלטה שלא להעמיד לדין משמעתי את הרב שמואל אליהו בגין אמירות ביקורתיות על מוסדות המדינה (בג"ץ 7150/16).

בג"ץ כפה על המועצה המקומית קרית ארבע לפתוח את הבריכה לשחייה מעורבת (בג"ץ 3865/20).

בג"ץ התערב בסמכות הרבנות הראשית והמקומית להעניק תעודת כשרות למהדרין (בג"ץ 7091/19).

בתחום ההתיישבות:

בג"ץ התערב בשיקול דעת הצבא בהפעלת 'מתווה עמונה' ליישוב מחדש של התושבים, בטענה לפגיעה בבעלי זכויות ערביים תושבי האזור (בג"ץ 794/17).

בתחום החוסן הלאומי:

בג"ץ התערב בהחלטת משרד הבטחון למנוע כניסת פלסטינאים לישראל לצורך טקסי זכרון משותפים לישראלים ופלסטינאים (בג"ץ 2964/18; בג"ץ 3052/19; בג"ץ 3030/23).

בג"ץ התערב בהחלטת שר המדע והטכנולוגיה שלא למנות לוועדה ציבורית חברה שחתמה בעבר על עצומה בעד סרבנות לשרת 'בשטחים הכבושים' (בג"ץ 5769/18).

בג"ץ התערב בהחלטת שרת החינוך שלא להעניק פרס ישראל לחוקר שחתם על עצומה נגד שיתוף פעולה עם מוסדות אקדמיים ישראליים ביהודה ושומרון (בג"ץ 8076/21).

בתחום הסדר הציבורי:

בג"ץ התערב בשיקול דעת המשטרה בעניין הגבלת מיקום קיום הפגנות ומספר המפגינים התכוף בכיכר גורן סמוך לביתו של היועץ המשפטי לממשלה (בג"ץ 6536/17).

בג"ץ התערב בשיקול דעת המשטרה להגביל שימוש באמצעי הגברה בהפגנות נגד ראש הממשלה ברחוב בלפור (בג"ץ 7059/20).

אמנם נתנו בשנים אלה גם החלטות שיש לברך עליהן כמו: דרישה להגדלת תשלומי משרד הבריאות בגין טיפולים הניתנים לילדים עם מוגבלויות, קביעת זכאות להסעות לילדים עם מוגבלויות, ביטול ההחלטה הנמהרת על סבסוד התשלום למעונות.

כמו כן, אין ספק כי ישנו טעם לפגם במינוי ציבורי בכיר למי שהורשעו בעבירות של ניקיון כפיים. אולם בחינת כלל ההחלטות מעלה כי הנזק בשימוש בעילה זו רב על התועלת. מיעוט ההחלטות על פי עילה זו שיש סביבן הסכמה ציבורית אל מול ריבוי ההחלטות בהן היא הופעלה תוך התערבות בוטה בסוגיות שבמחלוקת, מעידות על החיוניות בצמצום השימוש בעילה. הפעלת פיקוח על הרשות השלטונית ראוי שתעשה בעיקר על ידי ביקורת ציבורית ודרישה מהמחוקק הנבחר לחוקק כללים מוגדרים וישימים לפעילותה של הרשות, בהתאם להכרעת הרוב הפרלמנטרי.

אך, כאמור, בצמצום השימוש בעילת הסבירות לא די, בעיקר על פי נוסחו כפי שהוא מוצג כעת. בית המשפט יוכל גם לאחר חקיקת התיקון לחוק, להפעיל ביקורת שיפוטית כלפי החלטות הממשלה והשרים בכלים משפטיים מגוונים אחרים כ'מידתיות', 'פרשנות תכליתית של החקיקה' ועוד (בדברי ההסבר לתיקון חוק יסוד: השפיטה המצמצם את עילת הסבירות נאמר במפורש כי 'אין באמור כדי להגביל את סמכותו של בית המשפט לדון או להוציא צו בשל עילות אחרות של ביקורת מינהלית, ובכלל זה עילת המידתיות').

לכן, חיוני להמשיך בחקיקת שאר הצעות הרפורמה המשפטית, ובראשם הגבלת כוחם של היועצים המשפטיים ושינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, אך בעיקר לבנות תשתית חזקה של משפטני דור העתיד בעלי תודעה יהודית ולאומית חזקה.