המאמר המובא להלן פורסם על-ידי לפני כ- 3 שנים, בחודש ינואר 2022, לפני בחירתה ומינויה של היועצת המשפטית לממשלה. המאמר מופיע כאן ככתבו וכלשונו.
במאמר קראתי אז לערוך בדק בית לפני מינוי יועץ משפטי חדש לממשלה. אבל, שר המשפטים דאז, אצה לו הדרך. גדעון סער היה זה שהביא למינויה של גלי בהרב-מיארה לתפקיד היועמ"שית. מינוי כושל שגדעון סער חתום עליו, ואולי מצטער עליו. בינתיים ממשלה יצאה וממשלה באה, והיועמ"שית עתירת הכוח הפכה להיות לא רק מי שעל פיה יישק דבר, אלא גם חוד החנית של האופוזיציה החיוורת.
במאמר פירטתי את ריבוי תפקידיו וסמכויותיו של היועמ"ש, וכיצד מציאות בלתי סבירה זאת פוגעת בתפקוד הממשלה, כל ממשלה. ציינתי שאף-על-פי שהיועמ"ש הוא איש הרשות המבצעת, הוא נראה לעתים כזרוע ("פרוקסי") של הרשות השופטת בתוך הרשות המבצעת, ובכך טמונה הפרה של עקרון הפרדת הרשויות.
בינתיים, חולשתן של הרשות המחוקקת ושל הרשות המבצעת איפשרה לרשות השופטת לצבור עוד ועוד כוח, עד כדי כך שהפכה לרשות-על, מעל שתי הרשויות האחרות. כך מכתיבה הרשות השופטת לראש הרשות המבצעת כמה ימים ושעות יקדיש לניהול ענייני המדינה והמלחמה, וכמה לניהול משפטו. כך שולח יצחק עמית, ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון, אולטימטום לשר המשפטים וקובע לו תאריך יעד לבחירת נשיא חדש לבית המשפט העליון. למי ששכח, מדובר ביצחק עמית עצמו. ניגוד עניינים!
כך נוצרה שיטת שלטון חדשה. כך נרמס שוב ושוב עקרון הפרדת הרשויות. כך הוצאו הבלמים והאיזונים לנבצרות. זו המהפכה המשטרית והמשפטית האמתית.
לפני שממנים יועץ משפטי לממשלה
(ינואר 2022)
שש שנים חלפו, ושוב עומדת ישראל לאייש את תפקיד היועץ המשפטי לממשלה, תפקיד רב כח ועתיר סמכויות, כאשר חלק מהן סותרות האחת את רעותה. לפני מינוי יועמ"ש חדש, מן הראוי לבחון שמא במשך השנים צבר היועמ"ש כח רב מדי, לעתים רב מזה של ראש הממשלה והממשלה עצמה.
באופן בסיסי – וגם מילולי – היועץ המשפטי לממשלה הוא עורך הדין של הממשלה, והוא מייעץ לראש הממשלה ולממשלה (שרים, משרדים, גופים הכפופים לה), נותן להם חוות דעת ומייצג אותם בבתי המשפט ובבתי הדין השונים. אבל, ליועמ"ש יש גם תפקידים נוספים:
- הוא ראש התביעה הכללית, בהיותו ממונה על פרקליט המדינה.
- הוא מעורב בניסוח חוקים ותקנות ובהכנתם.
- הוא המוסמך לפרש את החוק ולאכוף אותו, כממונה על שלטון החוק, כאילו היה היועץ המשפטי למדינה, ולא רק לממשלה.
ריבוי התפקידים והסמכויות, ונוכחות הקבע שלו בישיבות הממשלה, מביאה אותו למעמד ש"על פיו יישק דבר". על אף היותו איש הרשות המבצעת, הוא נראה לעתים כזרוע של הרשות השופטת בתוך הרשות המבצעת, ובכך טמונה הפרה של עקרון הפרדת הרשויות.
כאמור, ריבוי הסמכויות הביא להתפתחות סתירות ביניהן. כך, למשל, לא סביר שמי שמעורב בניסוח החוק יעסוק גם באכיפתו. כך, למשל, לא סביר שמי שמייצג צד אחד, צד התביעה, יוכל להיות גם פרשן ניטרלי של החוק. פרשן ניטרלי של החוק אמור לא להיות מעורב במשחק הפוליטי, ואילו המציאות מראה שהחלטות היועמ"ש ופעולותיו קובעות אפילו מי יהיה ראש ממשלה בישראל, ולמי יש זכות להיבחר, וממי נשללת זכות זו. מה יכול להיות פוליטי יותר מכך?!
תפקידו הבסיסי של היועמ"ש – כשמו כן הוא – הוא לייעץ לראש הממשלה ולממשלה, ועל כן יש להתייחס לכך כמשרת אמון. כשם שכל אזרח רשאי לבחור מי ייעץ לו, ייתן לו חוות דעת, וייצג אותו, מן הראוי שגם ראש הממשלה יוכל לבחור מי ייעץ לו, ייתן לו חוות דעת, וייצג אותו. זה לא המצב במדינת ישראל. כל לקוח אמור לבחור את עורך הדין שייצג אותו, אלא אם כן אותו לקוח הוא ראש הממשלה! כאשר מדובר בראש הממשלה, בחירת עורך הדין שייצג אותו עלולה להיות נתונה אפילו בידי מי שהם יריבים לראש הממשלה.
חשוב שראש הממשלה והממשלה יוכלו לבחור יועץ משפטי לממשלה – משרת אמון – אשר ייעץ להם, ייתן להם חוות דעת, וייצג אותם. חשוב שיהיה גם יועץ משפטי למדינה – לא משרת אמון – ובמקרה של חילוקי דעות ביניהם, שניהם ברמה של שופט בית המשפט העליון, יכריע בית המשפט העליון.
מכל מקום, חשוב שתיקון מבנה תפקידו של היועמ"ש ייעשה לפני בחירתו של יועמ"ש חדש, כדי שליועמ"ש הנכנס תהיה הגדרה ברורה של תפקידו וסמכויותיו.
הכותב היה יו"ר חוג הפרופסורים לחוסן מדיני וכלכלי