כזכור, במחלקה להפריה חוץ גופית בבית החולים אסותא בראשון לציון החזירו בטעות לרחמה של אישה עוברית שאינה נושאת את המטען הגנטי של האישה. העוברית נזקקה לטיפול תוך כדי ההיריון ולשם כך בוצעה בדיקה גנטית, שהעלתה שאין קשר גנטי בין העוברית לבין האישה ובן זוגה. בינתיים נולדה הילדה ועדיין לא נמצאו ההורים הגנטיים שלה. היולדת מעוניינת להשאיר את הילדה בחזקתה ובחזקת בן זוגה כבתם.
בית המשפט המחוזי קבע כי ימונה אפוטרופוס לדין לילדה והוא ייצג את האינטרסים המשפטיים של הילדה. אמש פורסם כי ההמלצות של האפוטרופסיות לדין הן שאם היולדת תמשיך לגדל את הילדה שנולדה לה כבתה וזאת לאחר ש"הצוות המשפטי ביצע עבודת חקר משפטית, וסקר הלכות רלבנטיות במשפט הישראלי והבינלאומי, וכן נערכו בדיקות עומק עובדתיות מקיפות ופגישות עם כל הגורמים הרלוונטיים, לרבות הצוות הרפואי המטפל בקטינה ואף התקיימו התייעצויות עם מומחים להתפתחות הילד, במטרה להגיע להמלצה שתשרת את טובתה של הקטינה באופן המיטבי."
כעת נותר לבית המשפט להחליט אם לקבל את ההמלצות ולהורות על הפסקת הבדיקות הגנטיות למציאת ההורים הביולוגיים של הילדה. גם בהנחה ובית המשפט יקבל את ההמלצות, מתעוררות כאן לא מעט דילמות הלכתיות, משפטיות, מוסריות וחברתיות.
א. הדילמות
רוב העיסוק בתקשורת נסב סביב השאלה מי תיחשב אם הילדה, כאשר תימצא האם הגנטית. אך יש כאן שאלה נוספת והיא מיהו אב הילדה? ומהן ההשלכות של כך בסוגיית החיתון של הילדה בעתיד? במשפט העברי, אב לא ידוע - יוצר ספק כבד בשאלת היתר הנישואין לילדה. מלבד זאת, כל עוד לא התקבל צו הורות פסיקתי, חיובו של בן הזוג במזונות הילדה כלל לא ברור, וליתר דיוק הוא לא חייב במזונותיה והיא לא מיורשותיו על פי דין.
מעניין יהיה לראות מה יחליט בית המשפט כאשר יימצאו ההורים הגנטיים של הילדה אם יאפשר בדיקה זו: האם יורה להותירה אצל יולדתה תוך מתן או שלילת זכויות להוריה הגנטיים. או שמא יורה להעבירה להוריה הגנטיים תוך פיצוי כזה או אחר ליולדתה.
בדיון להלן נדון כיצד המשפט העברי מתייחס לשאלה מיהי אם העובר, וכיצד מתייחס לכך המשפט הישראלי. לאחר מכן נדון בשאלה כיצד המשפט העברי מתייחס לשאלה מיהו אב העובר וכיצד מתייחס לכך המשפט הישראלי. הדילמות האתיות וההלכתיות אינן פשוטות באשר בסופו של דבר מדובר בילדה שזהות הוריה חשובה לה הרבה מעבר לדיון ההלכתי והמשפטי.
ב. מיהי אם הילדה במשפט העברי? ומהן ההשלכות של ספק זה?
סוגיית מיהי אם הילדה התבררה בענין אם פונדקאית, הנושאת ברחמה עובר עד לידתו ומסירתו להורים המיועדים, שלרוב הם הוריו הגנטיים. בישראל הפונדקאות הותרה מכוח חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו- 1996. במקרה דנן האשה לא הסכימה לשמש כאם פונדקאית אלא היתה משוכנעת שהיא נושאת ברחמה את בתה שלה.
כעת לשאלה ההלכתית מי נחשבת לאם הנולד: האם הגנטית - הביולוגית, או האם הנושאת - הפונדקאית, או שמא שתיהן יחד. ההשלכות הן רבות וגורליות: האם הילדה אסורה באחיה מהאם הנושאת או שאסורה באחיה מהאם הגנטית (שעליה ייתכן שהיא כלל לא תדע) או שאסורה באחיה משתי האמהות? איזה אם יורשת הילדה? על מי מהן תשב שבעה? אם הראשונה היא מפסולי קהל כממזרת וכדומה והשניה כשרה, מה דין הילדה לענין היתר לבוא לקהל? אם הפונדקאית היא יהודיה ונשואה – האם הילדה עלולה להיחשב ממזרת, שהרי נולדה מאישה נשואה ולא מבעלה? האם האישה תיאסר בגין כך על בעלה? ועוד.
אין במקורות המשפט העברי וההלכה התייחסות מפורשת לשאלה זו, ולכן כל ההיקשים שהביאו הפוסקים אינם חד משמעיים.
ג. האם הביולוגית / הגנטית היא האם ההלכתית
לגישה אחת של פוסקים, ובמפתיע - מיעוטם, האם הגנטית - הביולוגית, היא האם ההלכתית. המקורות של דעה זו הם דברי אגדה בתלמוד (סנהדרין צא.) לפיה מסיק רבי כי הנשמה ניתנת באדם כבר בשלב העיבור. ופוסקים אחדים סברו שמכאן ראיה כי האם הגנטית היא האם.
דברי אגדה נוספים נאמרו במסכת נידה דף לא: שלשה שותפין יש באדם, הקב"ה ואביו ואמו. אביו מזריע הלובן ... אמו מזרעת אודם, שממנו עור ובשר ושערות... והקב"ה נותן בו רוח ונשמה, ועוד. משמע כי בעלת המטען הגנטי היא האם. ואכן הרב אריאל כתב כי "מסתבר יותר לומר שהייחוס תלוי בביצית של האם הטבעית, ולא ברחם של האם היולדת".
לדעה זו הקשיים לעיל אכן מתעוררים, כיוון שאם אכן האם הגנטית היא האם ההלכתית, הרי שיש לחשוש שמא אח יישא את אחותו. הואיל והילדה גרה (כבינתיים) אצל הנושאת יש חשש כי מחר היא תפגוש לנישואין את אחיה מהאם הגנטית מבלי שתדע על כך. ועל זו הדרך בשאר השאלות (ירושה, אבלות ועוד).
ד. האם הפונדקאית - היולדת היא האם ההלכתית
סיעה שניה של פוסקים, ובמפתיע רוב הם, סוברים כי האם הנושאת היא האם ההלכתית. הללו מתבססים בעיקר על הברייתא ביבמות בענין שני אחים תאומים ... הרב גולדברג כתב כי די בלידה להחשיב את הנושאת כאם. כך גם סבר הרב רבינוביץ.
דעה זו מאתגרת יותר מהדעה הראשונה הואיל ולרוב האם הפונדקאית נעלמת מהתמונה עם מסירת הולד. סביר כי ההורים הגנטיים לא יספרו לילד כי יש לו אם הלכתית נוספת כדי שלא להכניסו לספקות ביחס לזהותו. או אז עלולה להיווצר תקלה אם כעבור שנים יפגוש למטרת נישואין את בנותיה של האם הפונדקאית. במקרה דנן אין חשש שהילדה תינשא לאחיה מהאם הנושאת, אם אכן יוחלט שהילדה תגדל אצלה כילדתה, אך יש חשש שמא הילדה תפגוש למטרת נישואין את אחיה מהאם הגנטית שבינתיים איננה ידועה.
ה. מספק ולחומרא שתי הנשים הם אמהותיו
דעה שלישית הובאה בספר נשמת אברהם לפיה הרב אויערבאך סבר שאין לעשות מעשה פונדקאות לכתחילה. ואם כבר נעשה הדבר, לשאלה מי נקראת אם הילד אין ראיה ברורה. ולכן נראה שבכל השאלות האלו הנוגעות לדיני תורה, צריכים להחמיר.
ו. עמדת המשפט הישראלי בשאלה מיהי אם הילדה
חוק הסכמים לנשיאת עוברים, תשנ"ו-1996 קובע כי אין בצו הורות כדי לפגוע בדיני איסור והיתר לעניני נישואין וגירושין. כלומר קביעת ההורות המשפטית לא תקבע דבר לענייני איסור והיתר. כאן למעשה המחוקק הישראלי ממשיך לשמר את הדין האישי בנישואין ונותן לרושמי הנישואין להחליט על פי השיקול ההלכתי עם מי הוולד רשאי להתחתן. השאלה היא כיצד ידע רשם הנישואין בעתיד, מי היתה האם הפונדקאית (לו תימסר הילדה לאמה הגנטית) וכיצד ידע מיהי האם הגנטית (לו תיוותר הילדה אצל יולדתה) כדי לאסור את ילדיה עם הילדה דנן. גם לכך דאג המחוקק הישראלי ובסעיף 16 הכניס את כל צווי ההורות לפנקס היילודים. הפנקס חסוי למעט ל: היומ"ש, רשם הנישואין והולד בעצמו. כך שאם הילדה תעלה בפני רשם הנישואין את שאלת הפונדקאות הוא רשאי להצליב את המידע ולמנוע מצב שאח נושא את אחותו מאמו ההלכתית.
ז. מיהו אביה של הילדה לפי המשפט העברי? ומהן ההשלכות של ספק זה?
נראה כי בתעודת זהותה של הילדה אין רישום כעת בסעיף האב, אך גם אם יהיה מכח צו הורות פסיקתי – עדיין לא ידוע מיהו האב הביולוגי. החשש הוא שמא הילדה תיחשב כ"שתוקי" ולפיכך תיאסר להינשא.
במקרה שתורם הזרע (האב הגנטי של הילדה במקרה דנן) אינו יהודי מתעורר חשש שמא הילדה תהיה אסורה לכהן. לנוכח דבריו של הרב פיינשטיין הבאת ילד מתרומת זרע לא נעשתה בדרך של יחסי אישות אסורים ולכן אין האישה מתחללת בכך לכהונה ואף לא בתה.
במקרה שהאב הגנטי יהודי מתעורר חשש חמור יותר. וכך כותב הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה (טו, יא): "... הרי זה הילוד ספק ממזר... וזה הוא הנקרא שתוקי שמכיר את אמו ואינו מכיר את אביו ודאי." הילדה ספק ממזרת ואין היא יכולה להינשא לבן ישראל לכאורה. כאן נחלצת לעזרתה פסיקת הרב עובדיה יוסף לפיה לנולדת מתרומת זרע יש פעמיים רוב כדי להקל ולהתירה לישראל ואף לכהן: רוב תושבי העיר, ורוב התורמים. גם במקרה דנן סביר כי רוב הזוגות המטופלים באסותא אינם פסולי חיתון בעצמם. אולם, הדבר עדיין לא פותר את החשש מנישואיה לאחיה מאביה הגנטי (במקרה שלא תימסר לחזקתו). לשם כך ראוי לכתחילה לבצע בדיקה גנטית עם חתנה לעתיד.
ח. עמדת המשפט הישראלי בשאלה מיהו אב הילדה?
תזכיר חוק בנקי הזרע, התשע"ז- 2016 לא הבשיל לכדי חוק, אך גם אם בית המשפט יחליט למסור את הילדה להורותם של האם הגנטית ובן זוגה, הרי שלא יהיה בכך כדי לפגוע בדיני איסור והיתר, ועדיין הילדה תצטרך לברר בעתיד האם החתן המיועד לה הוא במקרה אחיה הגנטי. רק צריך לוודא היכן יהיה אפשר לעקוב אחר נתון זה באשר כיום אין פנקס יילודים בו נרשמים ילדים מתרומות זרע.
תם ולא נשלם.
הכותב הוא מנהל אקדמי, הפקולטה למשפטים הקריה האקדמית אונו, קמפוס ירושלים ומרצה במרכז אקדמי לב. המאמר על מקורותיו ההלכתיים המלאים עתיד להתפרסם בשו"ת ועוד מטעם לשכת עורכי הדין