נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, היא כנראה אחת הפוליטיקאיות הכי טובות שהיו כאן. אפשר לחלוק על היותה אוטוריטה משפטית, אי אפשר להתווכח על כישוריה בזירה הפוליטית.
הדיון המשמים כביכול שנערך היום בבג"ץ במשך שעות ארוכות ועסק בעתירות לביטול חוק הנבצרות, הוא דוגמה מוחשית למשחק פוליטי מהמעלה הראשונה - משחק שבסופו חיות מקווה לשמר עוד כוח בידיהם של המוסדות המשפטיים בישראל, על חשבונם של המוסדות הפוליטיים, בדרך שהתווה הכהן הגדול של מערכת המשפט, הנשיא בדימוס אהרן ברק.
ברק, איש חכם מאוד, הבין שאי אפשר לחולל מהפכה בשיטת הזבנג וגמרנו. לכן, את הרעיונות שלו הוא החדיר אט אט. בתחילה כאמירת אגב באיזו פסיקה או בדיון אקדמי גרידא, אחר כך בפסיקה עצמה בדעת מיעוט בנושא זניח, ולבסוף, קיבוע של הנושא כדעה מחייבת וכמצב חדש במערכת המשפט כולה.
אסתר חיות ניצבת כעת בפני אתגר חדש, מהסוג שאפילו ברק לא עסק בו (בפסיקה) - רצונה העז להיות גם שליטה על חוקי היסוד.
עד "המהפכה החוקתית" של 92, הייתה כאן הפרדת רשויות שכובדה על ידי שתי הרשויות. הרשות המחוקקת לא ביצעה מעשים שיפוטיים, והרשות השופטת לא התיימרה לחוקק - או לפסול חוקים.
אחרי המהפכה, יצר ברק מדרג דמיוני בין חוק לחוק יסוד, במטרה לקחת לידיו את האפשרות לפסול חוקים. הוא קבע שחוקי היסוד מהווים כבר מעין חוקה (ולא חוקה שבדרך, כהגדרתם המתבקשת על פי פשרת הררי המפורסמת), ולכן, כל חוק שסותר את החוקה (או אפילו דברים הנובעים מ'רוח החוקה', כמו ערך השוויון הדמיוני) - אחת דינו להיפסל.
כעת, מתקשה חיות לעלות רף ולאפשר לעצמה לשחק גם עם חוקי היסוד. שהרי ממה נפשך, אם חוקי היסוד דינם כחוקים רגילים (בתוספת הטענה המשומשת שאין משמעות אמיתית כיום להגדרת החוק כחוק יסוד, מלבד העובדה שהכנסת הצמידה לו את הטייטל), אזי מלכתחילה אין שום דבר שמקנה לבית המשפט העליון סמכות לפסול חוקים. אפילו חוקים רגילים... ואם אינם חוקים רגילים, מנין נובעת הסמכות לפסול אותם או אפילו לבקר אותם?
למעשה, כבר בעתירות שהוגשו נגד חוק יסוד הלאום, חשפה חיות את כוונותיה. היא עמדה פתאום על המשמעות האגבית של חוק הלאום: אם הכנסת תרצה למנוע מבג"ץ לפסול חוק, כדי להחזיר את האיזון, היא תקרא לו חוק יסוד. לכן, בנתה חיות מודל תיאורטי שיאפשר שימוש בתיאוריה משפטית חדשה - שימוש לרעה של הכנסת בסמכותה כאספה מכוננת (לפי ברק, כאשר הכנסת מחוקקת חוקי יסוד - היא חובשת את כובעה המקורי של הכנסת הראשונה המכונה אספה מכוננת).
אבל דוקטרינה מהפכנית כל כך, שאינה קיימת בשום מדינה מערבית בעולם (מדינות מעטות במערב מאפשרות ביקורת שיפוטית על הפרוצדורה של תיקונים בחוקה, אבל אף אחת לא מאפשרת ביקורת שיפוטית על תוכן תיקוני החוקה או החוקה עצמה), אי אפשר להחדיר ב'זבנג וגמרנו'. כאן, מגלה חיות את הכישורים המופלאים מבית היוצר של אהרן ברק.
אני נוטה להניח, כמו שהניחו רוב הפרשנים, שבג"ץ יימנע מלבטל את חוק הנבצרות. ובכל זאת, הדיון היום היה חשוב מאין כמותו עבור חיות ושות', משום שהוא מאפשר להם לעשות עוד צעד של החדרת הסמכות הבלתי קיימת שלהם לדיון על חוקי יסוד, ואולי אפילו ל'תיקון' של חוקי היסוד (אם יקבעו למשל שחוק הנבצרות יחול רק מהכנסת הבאה... מה שיחזיר גם את חרב הנבצרות ליועמ"שית עד תום הכנסת הזו).
בשלב הבא, כשיתקיים הדיון בעתירות על צמצום עילת הסבירות. יגיע בג"ץ כשהוא כבר "בעניינים", וכל שנדרש ממנו הוא צעד קטנטן נוסף של רודנות - ביטול רשמי של סעיף בחוקי היסוד, באפס סמכות.
אינני יודע אם השימוש ייעשה בעתירות על עילת הסבירות, אולי הוא יישמר למצבים מורכבים יותר כמו שינוי הרכב הוועדה למינוי שופטים או ביחס לחקיקה שתחליש את מעמד היועמ"שים. כך או כך, בג"ץ פסע היום צעד קטן נוסף להשלמת שלטון הדיקטטורה השיפוטית.