העימות סביב בית המשפט העליון ושיטת המינוי של נשיאו אינו אלא קצה קרחון של מחלוקת עמוקה בחברה הישראלית בשאלות יסוד של חברה דמוקרטית במדינה יהודית.
המחלוקת העמוקה קיימת מאז הקמת המדינה, והיא גרמה להכרעתו של דוד בן גוריון, להימנע מניסוח חוקה שלא תוכל להיות מוסכמת, לא בהגדרות היסוד, ולא בכללים החוקתיים!
בהיעדר חוקה למדינת ישראל, נטל על עצמו בית המשפט העליון, תחת שרביטו של אהרן ברק, את תפקיד הפיקוח החוקתי על המוסדות הנבחרים, ובראשם הכנסת והממשלה! חשוב לשים לב: לא הכנסת קבעה שזה תפקידו של בית המשפט העליון, אלא בית המשפט העליון הסמיך את עצמו!
זאת הייתה המהפכה השיפוטית הראשונה בישראל, ומדהים לגלות שהיא עברה בשקט יחסי, וסמכות הפיקוח העליון על המוסדות הנבחרים התקבעה בלי חקיקה!
כדי להדגים את מעמדו של בית המשפט העליון לפני מהפכת אהרן ברק, טוב להזכיר נשכחות – בסוף מלחמת העצמאות נדרשו תושבי איקרית ובירעם שכפריהם היו על גבול לבנון להתפנות לשבועיים מסיבות ביטחון, עם הבטחה שיוכלו לחזור בעתיד! הבטחה זו לא קוימה עד היום! כשלוש שנים וחצי אחר כך הוגשה עתירה לבג"ץ (64/51), ובג"ץ הורה לממשלת ישראל לקיים את ההבטחה, ולהשיב את תושבי הכפרים לבתיהם!
ראש ממשלת ישראל ושר הביטחון דוד בן גוריון הגיב ואמר: 'בביטחון אני מבין'! וזרק את צו בג"ץ לפח! החשש שלו היה, ששני כפרים כאלה על גבול לבנון יאפשרו חדירות מסוכנות לגליל העליון, כפי שקרה במלחמת העצמאות! חשש זה התעצם במלחמה הנוכחית גם בגבול עזה, וגם בגבול לבנון! כחמש שנים אחרי הקמת המדינה הוחרבו שני הכפרים והופקעו האדמות! מאז ועד היום גם בג"ץ לא העז לפסוק בעניין זה נגד המדינה ומערכת הביטחון.
מאז בן גוריון לא העז שום ראש ממשלה בישראל לנהוג כך בשום צו של בג"ץ! מאידך, בג"ץ (לרוב) נזהר מעימות חזיתי, במיוחד בסוגיות של ביטחון המדינה! ספק רב אם אהרן ברק היה מוביל את המהפכה החוקתית של 'בג"ץ במקום חוקה' מול ראש הממשלה הראשון דוד בן גוריון, שרק הוא היה מסוגל באמת לבלום אותו.
בשנים האחרונות מתעצם חוסר האמון כלפי בג"ץ, במיוחד בשאלות חוקתיות, בקרב חלקים גדולים של הציבור הלאומי והדתי במדינת ישראל, ובג"ץ הפך לזירת עימות אידיאולוגית בין הציבור הליברלי, לבין הציבור הלאומי והדתי. מאמציו של שר המשפטים יריב לוין להחליש את מעמדו החוקתי של בית המשפט העליון חוללו מאבק חריף מאד, וייתכן שגם השפיעו על החלטת צוררי חמאס מעזה לפתוח במלחמה!
במצב כזה של חוסר אמון עמוק כל כך בציבור הלאומי והדתי, היו צריכים הליברלים מהאופוזיציה ושופטי בית המשפט העליון, לחתור להרגעה ולפתרונות מוסכמים – במקום זה, הם ניצלו הזדמנות למינוי השופט עמית כנשיא בית המשפט העליון בהליך של הכרעה, שמחריפה מאד את חוסר האמון הציבורי.
לדעתי, אכן יש הכרח בפיקוח חוקתי על המוסדות הנבחרים, הכנסת והממשלה, ואי אפשר לתת בידם שליטה מוחלטת רק על פי התוצאות של בחירות דמוקרטיות מידי כמה שנים – אבל בית המשפט העליון לא יכול עוד למנות את עצמו לתפקיד החוקתי העליון כאשר הוא ניצב במוקד של עימות כה קשה וחוסר אמון עמוק!
מאידך, בעת הזאת (ולמרות הצעות הפשרה של השרים סער-לוין), נחלש מאד הסיכוי לפשרות מוסכמות בסוגיות החוקתיות העמוקות, במיוחד בציבור הליברלי ובקרב השופטים. לכן אני חוזר להצעה העקרונית שפרסמתי בשנים האחרונות, להפרדה עקרונית בין בית המשפט העליון, לבין בית משפט חוקתי, שחייב לקום מתוך הסכמות רחבות בכנסת, בקרב נבחרי העם! בית משפט חוקתי מוסכם צריך לכלול גם שופטים וגם אנשי ציבור, גם אנשי רוח וגם רבנים, ועם ישראל צריך לבחור את חבריו בבחירות ישירות – הגוף שיפקח על הכנסת והממשלה שנבחרים על ידי העם, חייב גם הוא להיבחר על ידי העם!
הקמת בית משפט גבוה לנושאים חוקתיים
הצעה חלופית
בית המשפט העליון עמוס ביותר ובקושי מתמודד עם העומס המוטל עליו – זו עובדה, וגם בעיה הדורשת פתרון!
רק אחוז קטן מכלל הדיונים בבית המשפט העליון נוגע לנושאים חוקתיים וציבוריים המעסיקים את התקשורת, ודווקא בנושאים אלו סוערת המחלוקת המשפטית והציבורית.
במקום לריב – צריך להקים בית משפט גבוה מיוחד לנושאים חוקתיים, ולהוציא אותם מבית המשפט העליון שיישאר בהרכבו הנוכחי, ויעסוק בהמוני הערעורים ודומיהם.
בית משפט גבוה לנושאים חוקתיים קיים במדינות מתוקנות רבות, במיוחד כאשר יש חוקה, וטוב וראוי להקימו גם בישראל במתכונת ייחודית –
ועדת מינויים מוסכמת רק תאשר את המועמדים הראויים לכהן בבית המשפט החוקתי, והעם כולו הוא שיבחר את חברי בית המשפט החוקתי בבחירות כלליות – כל מועמד יוכל להיבחר רק לכהונה אחת בת עשר שנים! שלא תוכל להתארך, ושום אדם לא יוכל להיבחר פעמיים! בדרך זו, שיקולים פוליטיים של בחירה מחודשת לא ישפיעו כלל על החלטות ופסקים!
לפי המסורת היהודית, ראוי לבחור 23 שופטים, וביניהם גם רבנים, גם אנשי רוח וגם אנשי ציבור, במיוחד בתחומי חוקה ובתחומי חוץ וביטחון, תורה ומדינה.
בדרך הבחירה החדשה ייבחר מראש גם הנשיא או הנשיאה – ולא תפעל שם שיטת 'סיניוריטי'.
בכל נושא בעל חשיבות ציבורית וחוקתית ידון בית המשפט כולו בהרכבו המלא, 23 חברים!
הכנסת לא תוכל להתגבר על פסקי בית המשפט החוקתי אלא ברוב מיוחס של 80 ח"כים, אבל תוכל לדרוש דיונים נוספים.
והעיקר: ייקבע בחוק במפורש, שבית המשפט העליון לא יוכל לחלוק על הכרעות בית המשפט החוקתי, וגם לא יהיה מוסמך לפרש אותן בפירושים מצמצמים או 'סבירים', ורק יוכל לבקש מבית המשפט החוקתי דיון נוסף בעקבות עתירות ושאלות שיעלו אחרי הכרעה קודמת. בכל מקרה של מחלוקת, ייקבע מראש בחוק, שבית המשפט החוקתי יכריע, והכרעתו היא שתקבע את הפרשנות המוסמכת בכל הדרגים.
כך ייעלמו כל הטענות כאילו שופטים ופוליטיקאים מנסים להשתלט באופן אבסולוטי.
בדרך עוקפת זו, יושגו המטרות החשובות של איזון בין הרשויות, בלי הריב המסוכן והמכוער על המערכת הקיימת של בית המשפט העליון, שתחזור לעסוק בעומס הכבד של ערעורים ובג"צים רגילים נגד מוסדות, חברות וגורמים בשלטון המקומי, שאינם נוגעים לנושאים חוקתיים וציבוריים.