ביום שלישי התקיים בירושלים כנס חשיפה למחקר שערכה התנועה למשילות ודמוקרטיה.
המחקר ביסס ואישש את מה שכולם יודעים, והימין צועק כבר מזמן: מי שקובע בפועל את מדיניות הביטחון של ישראל הם שופטי בג"ץ. זה המצב כבר עשורים.
בלי החלטות אקטיביסטיות וחתרניות של השופטים המצב הביטחוני של ישראל היה משופר בהרבה. ולמרות אותן החלטות חתרניות מצבה של ישראל בזירת הדין הבין־לאומי הוא גרוע.
אף שהמציאות הזאת ידועה לכל מי שחי כאן, יש חשיבות עצומה לרכז את הממצאים ולהוכיח אותם לכדי מחקר מבוסס. בטור הזה אני רוצה להתמקד ברכיב אחד במחקר הזה, שבעבורי הוא גילוי מסעיר. והרכיב הזה הוא לא ה"מה", כלומר התערבות השופטים בענייני ביטחון, אלא ה"איך".
בבסיס של הכול, בתי המשפט הם מוסד שאמור לקבל החלטות. להחלטות הללו קוראים פסקי דין, ומהותם של פסקי הדין היא ציווי על מישהו לעשות משהו. כששופטים עושים זאת הם אמורים לנמק את החלטותיהם, וכך להאיר את עיניהם של גורמים אחרים, שעלולים להגיע בעצמם לבית המשפט עם שאלה דומה, כיצד עליהם לנהוג.
מה שחשף המחקר של עורכת הדין יסכה בינה הוא ששיעור עצום מפעולות ההתערבות של השופטים בענייני ביטחון לא נעשה בדרך של פסקי דין. למעשה, מאז ההחלטה המופקרת שחייבה את צה"ל לבצע מדיניות של "הקש בגג" ולהזהיר מחבלים לפני שתוקפים והורגים אותם, כמעט ולא קרה שבג"ץ ניפק פסק דין בעניין ביטחוני.
הדינמיקה היא אחרת והיא הרבה יותר מסוכנת: העותרים עותרים; השופטים מצווים על המדינה להשיב (תוך רמיסת שאלות של שפיטות וזכות עמידה, אבל אלה כבר חדשות ישנות), ואז יש דיון. ובדיון המסר של השופטים לפרקליטים הוא שמוטב לה למדינה לשנות את מדיניותה ולייתר את העתירה. הפרקליטים מבינים את הרמז, כי כשבג"ץ מתערב הוא לוקח לעצמו את הסמכות באופן פורמלי. אם התוצאה בכל מקרה תהיה מה שהעותרים רוצים - בין סירוס לוחמים באמצעות הוראות בלתי אפשריות לפתיחה באש ובין הימנעות מהריסת ביתו של מחבל שרצח יהודים - עדיף שהממשלה תחליט על כך, ולא השופטים.
התוצאה היא איומה באופן שחורג מפגיעה במצב הביטחוני בלבד. מה שנחשף כאן הוא מנגנון דכאני של עריצות השופטים: הם קובעים את המדיניות, אבל אפילו מהאחריות המזערית של שופט הכותב פסק דין הם מצליחים להתחמק. וכמו שיעידו משפחות רענן, חטואל וחדריה־שמואלי - האחריות הזאת לפעמים מגיעה לכדי חיי אדם.
חמור מכך: כשאנחנו, עורכי הדין, מנהלים בעבור לקוחותינו הליכים משפטיים, חומרי הגלם שלנו הם פסקי דין מנומקים. כאלה יש בשפע, אבל מסתבר שהסיפור שהם מספרים הוא חלקי ובלתי מספיק, וכששופט משחרר את עצמו מהצורך לנמק את החלטתו, הוא יוצר פער בין הפסיקה לבין המציאות המשפטית בפועל. אין לקוח שלא שמע ממני את המשפט "בית המשפט זה כמו קזינו, אין שום דרך להבטיח תוצאה". הסיבה לכך היא שהשופטים, בכל הערכאות, יוצאים מגדרם כדי להימנע מהצורך הבלתי נעים לכתוב החלטה שתעמוד בפני אפשרות הערעור.
התוצאה הישירה היא משפט סמוי מן העין; מציאות המתנגשת חזיתית עם מהותו היסודית של החוק. את החוק כולם מכירים, אין מחוקקים בסתר. אבל את הפסיקה ה"מפרשת" את החוק אין דרך לחזות.
תוצאת לוואי, שמחזירה אותנו להתערבות השופטים בענייני ביטחון, היא פיזור הסיכונים. הכלי שבו משתמשים השופטים, בכל הערכאות, כדי להימנע מהצורך לכתוב פסק דין מנומק הוא איום ישיר או מרומז בפסיקת הוצאות, ובהתארכות ההליך באופן שמגדיל את התשלומים לעורכי הדין. האיום הזה משפיע על סוגים שונים של אנשים וארגונים, באופנים שונים: כאשר מדובר בעמותת שמאל קיצוני שממומנת על ידי ממשלות זרות, החשיפה להוצאות והתשלומים לעורכי דין לא מרתיעים אותם. לעומת זאת ארגוני ימין המתקיימים מתרומות של האדם הפשוט, חוששים מאוד מהוצאות מוגדלות ונוטים להתפשר. וכשארגוני השמאל מתומרצים להתעקש להגיע לפסק דין, וארגוני ימין מתומרצים ההפך, אין מה להתפלא שאפילו מעט פסקי הדין המנומקים בענייני ביטחון ומדיניות בכלל, מוטים לשמאל. ארגוני ימין שעותרים בדרך כלל לא יגיעו לפסק דין.
הניואנס הזה של עיצוב מדיניות הביטחון באמצעות פשרות לא מתועדות, הוא ביטוי נוסף לעריצות השופטים. הפתרון הוא אותו פתרון, שלא השתנה כבר שלושה עשורים. על ממשלת ישראל הנבחרת לשרטט לשופטים קו אדום והוא קו החוק. אם בית המשפט יציב בפני הממשלה ברירה בין קיום החוק לבין קיום פסק דין, על הנבחרים לקיים את החוק ולהתעלם מפסק הדין.
למהלך הזה יהיו השפעות לאורך ולרוחב החזית הדמוקרטית בישראל, אבל בענייננו הוא ינטרל את נשק הפשרה, כי אם השופטים והפרקליטים מטעם המדינה ידעו שניהם שפסק דין לא חוקי לא יקוים, לא יהיה לפרקליטים תמריץ להגיע לפשרה שתפקיע מהממשלה סמכויות, ולכן לשופטים לא יהיה תמריץ לכתוב פסקי דין שעושים זאת.