למרות שאני נגד לכנות שוטרים כינויי גנאי קיצוניים כנאצים וכו', הם גורמים לעצמם את זה...
תלמידי ישיבת זילברמן הגישו תביעה נגד המשטרה לאחר שהתפללו בראש השנה בכותל הקטן, ותפילתם הופסקה על ידי השוטרים באמצע חזרת הש"ץ הם נגררו על ידי השוטרים, השופר נלקח מהם והחזן נעצר.
קטעים מהפס"ד
"פקד גלבוע העיד כי הנחה את השוטר במקום לאמר למי שתקע בשופר לא לתקוע בשנית ולתת לתפילה להמשיך ולהתקיים בלי שהיה במקום ושמע את עוצמת התקיעות ."
"השוטר שהורה לו להפסיק עם תקיעת השופר ואף התעלם מההוראה לצאת מרחבת הכותל הקטן, הוא הוצא מהמקום על ידי שוטרים (ר' סעיף 7 לתצהיר התובע 1; עדותו בעמ' 69, שורות 1- 15). כיוון שלעדותו היה באמצע תפילה ועמד כשרגליו צמודות ולא יכול היה לזוז, הוא הוצא מהרחבה תוך כדי גרירתו על הארץ"
בפני | כב' השופטת רנר שירלי |
תובעים | 1.אליהו קליימן 2.הדי קליימן 3.יוחנן קליימן 4.רות קליימן 5.יוסף לוי 6.יאיר לוי 7.אברהם ארנד 8.חזקיה ארנד 9.אביה רואה 10.חי נחום ע"י ב"כ עו"ד דניאל רובינס |
נגד |
נתבעים | 1.מדינת ישראל 2.משטרת ישראל ע"י ב"כ פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי) |
|
|
|
כתבי הטענות
1. על פי כתב התביעה התובעים מתפללים מדי שנה ב"כותל הקטן" לרבות תקיעת שופר. ביום 24.9.06 שהיה היום שני של ראש השנה, הגיעו התובעים לכותל הקטן. לאחר שהתובע 1 תקע בשופר הוא נתבקש על ידי שוטר שנכח במקום להפסיק ללא כל הנמקה ומשלא התייחס התובע 1 לדרישה זו ואף לא יכול היה להתייחס אליה שכן בזמן התפילות אסור לו להפסיק את התפילה, לדבר או לזוז ממקומו, הזעיק השוטר קבוצת שוטרים. התפתחה במקום מהומה אותה דיכאו השוטרים בכח תוך השלכת חפצי קודש לרבות סידורים וטליתות. שופרו של תובע 1 נלקח ממנו והוחזר לו כעבור מספר שעות. הוא עוכב לחקירה, נלקח לתחנת המשטרה ושוחרר בערובה לאחר כשלוש וחצי שעות. התובע 1 הגיש ערר, שנתקבל, על כך שהורחק ל-15 יום ממבואות הר הבית והתקופה קוצרה כך שנסתיימה 5 ימים לאחר האירוע, ביום הדיון. על פי כתב התביעה אין איסור על תקיעת שופר במתחם הכותל ואין חשש להפרות סדר ציבורי. לטענת התובעים מעשי הנתבעת מהווים תקיפה, כליאת שוא, גזל והיפר חובה חקוקה והם תובעים פיצוי בגין מעשים אלו.
לטענת הנתבעת התובע נעצר לאחר שהתעלם מהוראת השוטר ובשל החשש שכתוצאה מהתעלמות זו תגרם פגיעה קשה בסדר הציבורי והפרעה לסדר הציבורי. לטענת הנתבעת פעולתה של המשטרה הייתה נכונה וסבירה ובהתאם למצופה ממנה לצורך השמירה על הסדר הציבורי במקום והבטחת שלום הצבור. לטענת הנתבעת הכותל הקטן לא הוכר כאתר תפילה רשמי. עם זאת, המשטרה פועלת שם באופן יומיומי על מנת לאבטח מתפללים יהודים. עוד נטען בכתב ההגנה כי בראש השנה נשוא התביעה חל גם חודש הרמדאן והיה על כן פוטנציאל מתיחות מיוחד לחיכוך בין דתות. השוטר במקום חשש בעת התקיעה כי עלולות להיגרם הפרות סדר מצד מתפללים מוסלמים שכן המקום קרוב לאחד השערים דרכו נכנסים מתפללים מוסלמים לתפילה בהר הבית. לאחר התייעצות עם קצין המשמרת, הורה השוטר לתובע להפסיק אך זה התעלם. לבסוף עוכב ובשל אי ציותו להוראת העיכוב נעצר. בתחנת המשטרה בכותל מסר התובע פרטים לא נכונים. לטענת הנתבעת כאשר מדובר בתפילות על הר הבית או בסמוך מאוד לו, קיימת רגישות מיוחדת והזכות להתפלל אינה מוחלטת. ככל שנגרם לתובעים נזק כלשהוא הרי זה תולדה מהתנהגותם שלהם או של מי מהם.
בכתב התשובה נטען כי יש לדחות את טענת הנתבעות ולפיה לא הוכר הכותל הקטן כאתר תפילה רשמי. מכתב ההגנה עולה כי ההוראה על הפסקת התקיעות לא התבססה על תשתית עובדתית ספציפית לאותו זמן אלא על "נתוני הקבע" של המקום. הטענה כי הופר "סטאטוס קוו" כלשהוא היא לא רלוונטית מבחינה משפטית ובלתי נכונה מבחינה עובדתית. ההלכה היא כי ניתן לפגוע בחופש הפולחן רק בהתקיים סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה וחמורה בשלום הצבור, תנאים שלא התקיימו בענייננו. לטענת התובעים מאחר והנתבעות מודות כי משטרת ישראל מאבטחת מתפללים במקום, יכולה היתה להיערך מבעוד מועד עם כוחות מתאימים לאבטח את תפילת ראש השנה.
2. מטעם התובעים הוגשו תצהיריהם של כל התובעים וכן זומן לעדות ללא תצהיר הרב שמואל רבינוביץ הממונה על הכותל המערבי והמקומות הקדושים. מטעם הנתבעים הוגש תצהירו של פקד גיא גלבוע ששימש קצין יחידה בהר הבית במשטרת ישראל במועדים הרלוונטיים לתביעה. כל המצהירים נחקרו על תצהיריהם וב"כ הצדדים הגישו סכומים בכתב.
הטענות בסכומים
3. לטענת ב"כ התובעים בסיכומיו פסיקת בתי המשפט הכירה בקדושתו של הכותל הקטן בהיותו חלק מהכותל המערבי. גם הרב רבינוביץ העיד כי לא קיימת הבחנה הלכתית בין הכותל הגדול לכותל הקטן. לטענת ב"כ התובעים מימוש חופש הפולחן במקום כמו הר הבית שהוא קדוש לשתי הדתות הינו נושא מורכב יותר מאשר מימוש חופש הדת במקום כמו הכותל המערבי הקדוש רק לדת אחת. עוד טוען ב"כ התובעים כי תקיעה בשופר היא עיקרו של ראש השנה, אף יותר מיתר מצוות היום. מהראיות עולה כי בשנים שקדמו לאירוע התקיימו בראש השנה ברחבת הכותל הקטן תפילות סדירות מלוות בתקיעת שופר ובפועל בניגוד לטענת פקד גלבוע בתצהירו תועדו במשך 10 השנים שקדמו לראש השנה נשוא התביעה רק ארבעה עימותים לא חמורים במקום. מכתב ההגנה עולה כי לא קיימת מדיניות לגבי תקיעה בשופר בכותל הקטן אלא שקול דעת נקודתי. שעת תפילת השחרית של ראש השנה תשס"ז היתה רחוקה משעות התפילה של המוסלמים בהן ישנה תנועה מוגברת של מוסלמים אל הר הבית. מהעדויות עולה כי ההוראה לעכב את התובע 1 ולהחרים את השופר ניתנה בקשר על ידי שוטר שלא נכח במקום. ההבדלים הקטנים שבתיאורי עדי התביעה את האירוע נובעים בעיקר ממקום עמידתו השונה של כל מתפלל ומתפלל ומהשלב השונה בתפילה אליו הגיע כל אחד מהמתפללים. אכן מהעדויות עולה כי אנשי המשטרה לא ראו לעצמם מטרה להשליך חפצי קודש לארץ, אך נפילתם של טליתות וסדורים כעולה מהעדויות היתה תוצאה בלתי נמנעת של התנהלותה האלימה והכוחנית של המשטרה. זאת, כאשר אין כל טענה או ראיה לכך כי תקיעת השופר הפריעה לאדם כלשהוא. מהעדויות עולה כי התובע 1 נגרר באמצע התפילה מרחק של כ-20 מטר אל מחוץ לרחבת הכותל הקטן ואין ליתן כל אמון בעדותו של פקד גלבוע בהקשר זה. לטענת ב"כ התובעים עשתה הנתבעת ניסיון להעלים את המזכר שרשם פקד גלבוע אודות הארוע ביום התרחשותו שכאשר התגלה לבסוף סתר את האמור בתצהיר העד כמו גם את עדותו. הנתבעת גם נמנעה מלזמן לעדות שוטר נוסף שנכח באירוע ובנסיבות אלו המזכר אותו רשם השוטר אינו יכול לשמש כראיה לאמיתות תכנו. לטענת ב"כ התובעים האמור בתצהירו של פקד גלבוע ככל הנוגע להשתלשלות הארועים אינו עולה בקנה אחד עם העדויות לרבות זו שלו ונראה כי לא חשש קונקרטי ל"תסיסה" במקום הניע את פקד גלבוע לתת את ההנחיות שנתן אלא סברה מוטעית ככל הנוגע למדיניות מפקד היחידה למקומות קדושים, אשר לא הוגש תצהיר מטעמו על אף הצהרותיה של הנתבעת כי בכוונתה לעשות כן. לטענת ב"כ התובעים איש גם לא טרח להסביר למתפללים כי הם רשאים להמשיך בתפילתם ללא השופר. לטענת ב"כ התובעים יש לפסוק לתובעים פיצויים שישקפו את חשיבות הזכות שנפגעה, המקום בו נפגעה ולאור התנהלות הנתבעת יש לפסוק גם פצויים מוגברים בגין ביצוע עוולה חוקתית של פגיעה בחופש הדת.
לטענת ב"כ הנתבעת בסיכומיה קיים פער גדול בין התמונה העובדתית המתוארת בכתב התביעה וזו העולה מעדויות התובעים. התובעים בעדויותיהם התקשו לעמוד מאחורי החתום בתצהיריהם וכל שנותר לאחר העדויות הוא אירוע נזיקי בו עוכב אדם, שלא שיתף פעולה עם הוראות השוטר במקום, שופרו נלקח והוא הובל למעצר, בו בחר שלא למסור פרטים נכונים אודותיו ולפיכך התעכב והוארך מעצרו. עוד טוענת ב"כ הנתבעת כי הכותל הקטן לא הוכר כ"מקום קדוש" במובנו המשפטי ומכל מקום אין לבית המשפט סמכות לדון ולהכריע בשאלה זו לאור סימן 2 לדבר המלך במועצה על המקומות הקדושים, 1924. לטענת ב"כ הנתבעת עימות על רקע דתי לאומי באזור הכותל הקטן עלול להתפתח להפרות סדר נרחבות ומשמעותיות והתקופה של חפיפה בין חגי תשרי וחג הרמדאן הוכרה בפסיקה כתקופה רגישה במיוחד שלעיתים יהא הכרח להגביל בה זכויות כמו חופש הפולחן נוכח האינטרסים של שלום הצבור. לטענת ב"כ הנתבעת התובע במעשיו ובהתנהגותו גרם להימשכות ההליכים והחקירה בעניינו לאחר ששיקר ומסר פרטים כוזבים. עוד טוענת ב"כ הנתבעות כי שקול הדעת שהופעל על ידי המשטרה בשטח היה מוצדק וסביר בנסיבות העניין ומדובר בשקול דעת המופעל בעת אירוע ומחייב החלטה מהירה, זאת להבדיל ממצב של שקול דעת המופעל מראש בבקשה מוקדמת לאישור תפילה. במצבים בהם נדרשת המשטרה להפעיל שקול דעת תוך כדי פעילותה נתון לה שקול דעת רחב מטעמי מדיניות וההלכה היא כי לא בנקל יתערב בית המשפט בשקול דעת זה. לטענת ב"כ הנתבעת מעדויות התובעים עולה כי לא היתה כל תקיפה, חירותו של התובע 1 נשללה כדין לאור התנהלותו אשר גרמה אף להתמשכות החקירה. אמנם כבר נקבע כי אי הפסקת תפילה היא הכלל אך אף לכך קיימים חריגים אותם יש להפעיל על פי ההיגיון והשכל הישר. גם השופר נתפס כדין בהתאם לסמכויות המשטרה בשל החשש להפרת הסדר הצבורי. אשר לטענה בדבר היפר חובה חקוקה, זו נשענת על הטענה כי הכותל הקטן הוכר במקום קדוש ולא היא. מכל מקום הפסיקה הכירה בסמכות המשטרה להגבלת חופש הפולחן גם במקומות הקדושים. מאחר והנתבעת לא חרגה ממתחם שקול הדעת הנתון לה, גם אין לראות בהתנהלותה כל התרשלות. מעדויות התובעים גם עולה כי הנתבעת לא מנעה מהם בשום צורה את המשכה של התפילה לאחר האירוע האמור. לבסוף טוענת ב"כ הנתבעות כי התובעים לא הראו כל בסיס לסכומים הנתבעים על ידם.
בסכומי התשובה טוענים התובעים כי תאור האירוע על ידי ב"כ הנתבעות מנותק מהראיות שבתיק. עוד טוענים התובעים כי בקביעת הפיצוי שבתיק על בית המשפט ליתן משקל ליום בו התרחש האירוע ולמקום בו התרחש. לטענת התובעים מדינת ישראל הכירה בכותל הקטן כמקום קדוש ומכל מקום הוראות חוק השמירה על המקומות הקדושים חלות עליו. יש לדחות את טענת הנתבעות לעניין חוסר סמכות שיפוט בשל "דבר המלך על המקומות הקדושים 1924".
דיון
4. הכותל הקטן הוא קטע חשוף של חלקה המערבי של חומת הר הבית, בהמשך הכותל המערבי וצפונית לו. הוא מצוי ברובע המוסלמי בסמוך לשער הברזל שהינו אחד משערי הכניסה להר הבית. ברחבה הקטנה שלפני הכותל הקטן המהווה גם מעבר לבתי מגורים של משפחות ערביות, נוהגים להתפלל יהודים.
בראש השנה תשס"ז, 24.9.06, הגיעה למקום קבוצה של כ-15 מתפללים ומתפללות ובכללם התובעים על מנת לקיים תפילה במקום. במהלך התפילה החל התובע 1 לתקוע בשופר. לאחר שנתבקש להפסיק עם תקיעת השופר ולא הפסיק, הוא הוצא מהרחבה על ידי שוטרים שהוזעקו למקום, עוכב לחקירה ומאוחר יותר נעצר. במרכז המחלוקת בין הצדדים השאלה האם נהגה המשטרה כדין במתן ההוראה לתובע 1 להפסיק עם תקיעת השופר.
5. חופש הפולחן אינו חופש מוחלט. זהו חופש יחסי אשר עשוי, במקרים מסויימים, לסגת מפני אינטרסים ציבוריים או מפני זכויות יסוד אחרות. אחד האינטרסים אותו יש לשקול הוא זה של הסדר הציבורי ובטחון הצבור (ר' בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית ואח' נ. מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449, בעמ' 455). תפקידה של המשטרה לדאוג לסדר הציבורי מעוגן בפקודת המשטרה [נוסח חדש] תשל"א-1971 ולשם כך נתונות לה סמכויות שונות (ר' סעיפים 5-3 לפקודה).
כאשר קיימת במקרה קונקרטי התנגשות בין חופש הפולחן מחד לבין הסתברות לפגיעה בביטחון הצבור מאידך, על המשטרה להפעיל שקול דעת ולאזן בין האינטרסים המתנגשים. המבחן שאומץ בפסיקה לאיזון האינטרסים הנדרש הוא המבחן של וודאות קרובה לפגיעה של ממש בביטחון הצבור. קרי, ניתן להגביל את חופש הפולחן כאשר קיימת סכנה קרובה לודאי לפגיעה ממשית בביטחון הצבור (ר' בג"ץ 292/83, לעיל, בעמ' 456; בג"ץ 2431/95 סלומון נ. משטרת ישראל פ"ד נא(5) 781, בעמ' 784; בג"ץ 3641/03 תנועת נאמני הר הבית נ. צחי הנגבי, פיסקה 3; בג"ץ 4776/06 גרשון סלומון נ. מפקד מחוז ירושלים, פסקה 3).
יש להבחין בין שקול דעת המופעל מראש עת מתבקש אישור לפעולה פלונית, כגון אישור לכניסת מתפללים להר הבית, לבין שיקול דעת המופעל ברגע נתון עת מתרחשת פעולה במסגרתה נדרש שוטר לערוך את איזון האינטרסים. כאשר מתבקש אישור מראש יכולה המשטרה להיערך בכוחות כאלו או אחרים למניעת הפגיעה האפשרית בביטחון הצבור ונקודת האיזון בין חופש הפולחן מחד לביטחון הציבור מאידך עשויה לנטות יותר לכוון חופש הפולחן מאשר במצבים בהם אין באפשרות המשטרה, תוך כדי פעולה המתבצעת, להיערך בהתאם. הפעלת שקול דעת על אתר, תוך כדי פעילות, עת נדרשת הכרעה מהירה לעיתים אך על ידי השוטר הנמצא במקום, גם אינה דומה להפעלת שקול דעת מראש עת ניתן לשקול לעומקם את כל השקולים הרלוונטיים, והאלטרנטיבות, על ידי הדרגים הבכירים ביותר (השווה ע"א 5604/94 חמד נ. מדינת ישראל פ"ד נח(2) 498, פיסקאות 13-12; ע"א 6521/98 בואטנה נ. מדינת ישראל פ"ד נט(4) 218, פיסקה 12). התערבות בשקול דעת שהופעל תוך כדי פעילות בשטח, עשויה לגרום להרתעת יתר של המשטרה מלבצע את תפקידיה בזמן אמת מה שאין כן כאשר שקול הדעת נשוא הביקורת השיפוטית מופעל מראש.
6. בענייננו לא נתבקש אישור מראש מהמשטרה לתקיעה בשופר באזור הכותל הקטן. הנתונים העובדתיים שהיו קיימים בשטח עובר למתן ההחלטה להפסיק את תקיעת השופר היו כדלקמן. במועד הרלוונטי חל ראש השנה ובמקביל לו תקופת הרמדאן בה נוהגים מתפללים מוסלמים רבים לעלות להר הבית. מדובר בתקופה רגישה במיוחד. התובעים הגיעו לאזור הכותל הקטן בסביבות השעה 08.00 בבוקר (ר' סעיף 5 לתצהיר התובע 1). התפילות העשויות להיות רלוונטיות בהר הבית הן בשעות 04.00 ו-12.00 ואלו בהתאמה כבר הסתיימו או טרם החלו (עמ' 76 לפרוטוקול, שורות 19-30). עם זאת, כעולה מעדותו של פקד גלבוע בעת הרמדאן שוהים מתפללים רבים בהר הבית גם לא בעת התפילות (ר' שם, שורה 30 – עמ' 77, שורה 2) ומדובר אכן בתקופה רגישה במיוחד. רחבת הכותל הקטן משמשת כאמור מעבר לבתי משפחות ערביות המתגוררות בסמוך (ר' עדותו של פקד גלבוע בעמ' 76, שורות 6-1). מיקומו בסמוך לשער הברזל שהינו אחד משערי הכניסה בו נוהגים מתפללים מוסלמים לעבור להר הבית.
כעולה מתצהיר תשובות לשאלון שהוגש על ידי משה ברקת מפקד היחידה האחראי על המקומות הקדושים (ר' עמ' 78, שורות 8-7) הגם שלא קיימות הנחיות בכתב בנושא, התקבע במהלך השנים סטאטוס קוו במקום שכל נסיון להפרתו גרם להפרות סדר וחיכוכים שחייבו התערבות משטרתית. בתצהיר התשובות לשאלון פורטו ניסיונות העבר המתועדים להפרת הסטאטוס קוו במקום וההתערבות המשטרתית בעקבותיהם (ר' ת/9). כעולה מהתצהיר בינואר 1999 בעקבות ניסיון להתקין ברז לנטילת ידיים במבוא לכותל הקטן נגרם עימות בו השתתפו עשרות או מאות מוסלמים מתלהמים. באותה שנה גם הוגשה תלונה על ידי תושבי השכונה הסמוכה שבעקבותיה הוחלט בין היתר להציב מחסומים בזמן התפילה ושוטרי מג"ב הונחו שלא לחסום את המעבר לבתי התושבים. ביולי 2001 נאלצה המשטרה להתערב כדי להפריד בין יהודים וערבים בעקבות עימות שפרץ לאחר נסיון של יהודים לנקות את המקום. במאי 2002 נדחתה בקשה של גורמים יהודים להתקין ברז מים במקום. ביוני 2005 מתועדת תלונה של תושבי השכונה "..על התנהגות ברוטאלית ובלתי מרוסנת של קבוצות מתפללים שבאים מדי יום לקיים תפילה בכניסה לשכונה. התושבים טענו שנוכחות המתפללים מטרידה את מנוחתם וגורמת לחיכוכים מתמידים. בין השאר, נטען כי בזמן התפילות נחסמת גישת דיירי המקום לבתיהם, וכי אירעו ארועי תקיפה של ילדים המתגוררים במקום". בעקבות זאת החליטה המשטרה על הגברת הסיורים והביקורות במקום, נערכו שיחות עם נציגי הצדדים במטרה להרגיע את הרוחות ולהקטין את ההפרעה הנגרמת לדיירי המקום עקב פעילות המתפללים במקום (ר' סעיף 3.2). ביוני 2006, כשלושה חודשים קודם לארוע נשוא התביעה "נסיונות מצד מתפללים להתקין במקום ברז מים, כיור ופרגודים שיחצצו בזמן התפילה בין המתפללים לדיירי המקום גררו אירועי סדר וחיכוכים, שחייבו התערבות משטרתית". על פי תצהיר התשובות לשאלון ידוע כי אירעו ארועי סדר וחיכוכים נוספים במקום לאורך השנים שלא תועדו בכתובים.
פקד גיא גלבוע ששימש בתקופה הרלוונטית קצין יחידה בהר הבית במשטרת ישראל ואשר הורה על הפסקת התקיעה בשופר העיד כי במסגרת ההחלטות הפיקודיות הוחלט באותה תקופה שהכותל הקטן הפך למקום רגיש יותר מבעבר ולכן "ברגע שתהיה קבוצה שמעל מס' מסויים של אנשים מגיע צוות סיור על מנת לאבטח ולחצוץ במידת הצורך" (עמ' 77, שורות 16-15). לשאלה "האם עד כמה שידוע לך מפקד היחידה למקומות הקדושים נתן הוראה כיצד לטפל אם יהיה ארוע של תקיעת שופר בראש השנה" השיב "ההנחיה לאפשר תפילה ללא סממנים אחרים. כלומר היו ימים שהביאו לשם כיור והביאו לשם ארון עם פרוכת והביאו לשם אביזרים נוספים וההנחיה היתה בכל מקרה לא לאפשר לדברים כאלו להתרחש בכותל הקטן, רק תפילה" (עמ' 77, שורות 32-28. ר' גם עמ' 79, שורה 30 – עמ' 80, שורה 2; שורה 29). לשאלה "האם היתה התייחסות בהוראות מפקד היחידה לאפשרות של תקיעה בשופר על ידי יהודי בראש השנה" השיב "לא" (עמ' 78, שורות 3-1). עוד העיד כי מעולם לא שמע תקיעות שופר מהכותל הקטן (שם, שורות 30-29. ר' גם עמ' 79, שורות 8-1), גם לא את אלו של התובע 1 (עמ' 79, שורות 10-9), אך העריך כי תקיעות שופר מהכותל הקטן ישמעו בהר הבית (שם, שורות 26-21). פקד גלבוע העיד כי הנחה את השוטר במקום לאמר למי שתקע בשופר לא לתקוע בשנית ולתת לתפילה להמשיך ולהתקיים בלי שהיה במקום ושמע את עוצמת התקיעות (ר' עמ' 80, שורות 20-16).
7. האם לנוכח כל האמור ההוראה להפסיק עם תקיעת השופר ניתנה כדין? סבורה אני כי יש להשיב לכך בחיוב. אזור הכותל הקטן לאור מיקומו, הוא כאמור אזור רגיש במיוחד. גם אם לא היו אירועים רבים מתועדים של הפרות סדר במקום, ניסיון העבר, לרבות 3 חודשים קודם לאירוע נשוא התביעה, מלמד כי כל נסיון להפר את הסטאטוס קוו במקום גרר בעקבותיו הפרות סדר ומהומות. הימים היו ימי הרמדאן והמיקום כאמור ליד אחד משערי הכניסה להר הבית. מדובר בימים שבהם קיימת רגישות מוגברת לאור ריבוי המתפללים על הר הבית. אכן ההחלטה להורות על הפסקת תקיעת השופר לא ניתנה לרקע חיכוך שכבר החל, או מידע קונקרטי כי תקיעת שופר תוליך להתלהטות יצרים ולהפרת הסדר הציבורי. עוד נכון כי מעדויות המתפללים שלא נסתרו עולה כי לפחות בשנה שקדמה לראש השנה נשוא התביעה כן תקעו בשופר במקום (ר' סעיף 4 לתצהיר התובע 1; סעיף 2 לתצהיר התובע 3; סעיף 2 לתצהירי התובעים 9-5) הגם שפקד גלבוע העיד כי אינו יודע על כך דבר (ר' עמ' 79, שורות 4-1) וגם מתצהיר התשובות לשאלון עולה כי אין לגרסא זו תיעוד לפחות בכתובים (ר' סעיף 4.1 לת/9). עם זאת, ההחלטה נתקבלה בשטח, על אתר, לאור חששו של קצין המשמרת כי כל ניסיון להפר את הסטאטוס קוו בתקופה רגישה במיוחד הוא בעל פוטנציאל להפרות סדר במקום. תקיעות השופר כבר היו בעיצומן. מהעדויות עולה כי גם עתידות היו להימשך (ר' עדותו של התובע 1 בעמ' 68, שורות 10-8; שורות 31-28; עמ' 72, שורות 16-14). מלכתחילה בנסיבות אלו כאשר לא מתבקש אישור מראש וההחלטה מתקבלת תוך כדי פעילות, נקודת האיזון בין האינטרסים המתנגשים – חופש הפולחן והדת מחד ובטחון הצבור מאידך עשויה להיות שונה מאשר במצבים בהם שקול הדעת מופעל מראש. קיים גם בנסיבות אלו טווח לגיטימי של החלטות ואף טווח לגיטימי של טעויות בהפעלת שקול הדעת. טווח שאינו עולה כדי רשלנות (ר' ע"א 5604/94 לעיל, פיסקה 12). סבורה אני כי פעולתה של המשטרה במקרה הנוכחי מהטעמים שפורטו לעיל אינה חורגת מהטווח הלגיטימי של הפעלת שקול הדעת ונעשתה במסגרת סמכותה כדין.
8. לאחר שהתעלם התובע 1 מהוראות השוטר שהורה לו להפסיק עם תקיעת השופר ואף התעלם מההוראה לצאת מרחבת הכותל הקטן, הוא הוצא מהמקום על ידי שוטרים (ר' סעיף 7 לתצהיר התובע 1; עדותו בעמ' 69, שורות 1- 15). כיוון שלעדותו היה באמצע תפילה ועמד כשרגליו צמודות ולא יכול היה לזוז, הוא הוצא מהרחבה תוך כדי גרירתו על הארץ (ר' עמ' 70, שורות 23-20; עמ' 71, שורות 3-1; עדותה של התובעת 2 בעמ' 12, שורות 10-9; עדותו של התובע 5 בעמ' 29, שורות 12-8). גם מעדותו של התובע 1 עולה כי כך הוצא מהרחבה מאחר ולא יכול היה לזוז (ר' עמ' 71, שורות 3-1; שורות 14-10. ר' גם עדותו של התובע 3 בעמ' 19, שורות 11-9).
על אף הגרסא שבכתב התביעה (סעיף 8) והגרסאות בתצהירים (ר' סעיף 8 לתצהיר התובע 1; סעיף 13 לתצהיר התובעת 2; סעיף 10 לתצהיר התובע 3; סעיף 6 לתצהירי התובעים 10-4) התובעים כולם העידו כי באותו שלב, למעט הוצאתו של התובע 1 בדרך האמורה, לא תקפו השוטרים את מי מהם, וודאי לא השליכו לארץ במכוון טליתות או סדורים (ר' עדותו של התובע 1 בעמ' 70, שורות 20-17; שורות 29-28; עמ' 71, שורות 9-1; עדותה של התובעת 2 בעמ' 9,שורות 30-29; עמ' 10, שורות 24-21; עדותו של התובע 3 בעמ' 17, שורות 15-14; עדותו של התובע 5 בעמ' 27, שורות 21-23; עמ' 29, שורות 13-11; 17-16; 30-27; עדותו של התובע 6 בעמ' 51, שורות 3-2; 19-9; עדותו של התובע 7 בעמ' 56, שורות 13-12; עמ' 56, שורות 27-24; עמ' 57, שורות 7-6; עדותו של התובע 8 בעמ' 46, שורות 4-1; עדותו של התובע 9 בעמ' 62, שורות 13-12; עדותו של התובע 10 בעמ' 38, שורות 15-14; עמ' 39, שורה 28 – עמ' 40, שורה 1). למעשה אין ראיה אלא לכך שטליתו ומחזורו של התובע 1 נפלו על הארץ במהלך הוצאתו מהרחבה, אלא שגם לעדות התובע 1 עצמו כשהוצא מהרחבה אחד השוטרים הוא שדאג להביא אליו את טליתו וסידורו בחזרה (ר' עמ' 71, שורות 28-26). הגם שחלק מהתובעים העידו כי חשו שלאור התנהלות המשטרה לא יותר להם להמשיך בתפילה, אין טענה כי ניתנה הוראה כלשהיא להפסיק להתפלל. יתר התובעים העידו כי המשיכו בתפילה, או לפחות באותו חלק של התפילה אותו התפללו אותה עת לאחר הוצאתו של התובע 1 ואף התובע 1 עצמו המשיך בתפילה ליד שער הברזל.
לאחר שסיימו התובעים האחרים את התפילה ויצאו אף הם למקום בו עמד התובע 1, נעשה – כך על פי תצהירו של פקד גלבוע - ניסיון להעלים את התובע 1 על ידי מי מהמתפללים במקום על ידי עמידה בינו לבין השוטרים (ר' סעיף 12 לתצהיר). גירסא זו נתמכת בעדותו של אחד התובעים (ר' עדותו של התובע 6, בעמ' 53, שורות 14-11). התובע עוכב לחקירה ונלקח לתחנת הכותל. על פי תצהירו של פקד גלבוע, באותו שלב מסר התובע פרטים שבדיקת מסוף העלתה כי אינם נכונים, ובעקבות זאת מסר כי אינו זוכר את שמו, כתובתו ותאריך הולדתו (ר' סעיף 15 לתצהיר). אף גירסא זו זו נתמכת בעדותו של התובע 1 עצמו (ר' עמ' 72, שורות 12-1. ר' גם עמ' 74, שורות 31-26). לאחר שהגיעו למקום מספר אנשים שהיו קודם עם התובע 1 בתפילה בכותל הקטן הוחלט להעביר את התובע 1 להמשך חקירה לתחנת מרחב דוד שנמצאת ליד שער יפו ולאחר כשלוש שעות שוחרר.
מהמפורט לעיל עולה כי המשך התנהלות המשטרה מול התובע 1 לאחר הוצאתו מרחבת הכותל הקטן, הייתה תולדה של התנהלותו שלו עצמו בכך שמסר פרטים לא נכונים. על כך אין להטיל אחריות על המשטרה.
9. משקבעתי כי המשטרה פעלה במסגרת סמכויותיה כדין כשהורתה על הפסקת תקיעת השופר, הרי שאף פעלה כדין בפעולותיה בהמשך לנוכח התעלמותו של התובע 1 מהוראתה זו. לנוכח האמור יש לדחות את טענת התקיפה, כליאת השווא, הגזל ושליחת היד בנטילת השופר. הוא הדין בעוולת הרשלנות. אשר לעוולה של היפר חובה חקוקה. את טענתו בהקשר זה מבסס ב"כ התובעים על תחולתו לטענתו של חוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967 על הכותל הקטן. בלא לחוות דעה במחלוקת הקיימת בין הצדדים בעניין זה כמו גם בשאלת סמכותו של בית המשפט לדון בשאלה לנוכח סימן 2 לדבר המלך במועצה על המקומות הקדושים, 1924 (ר' גם בג"ץ 267/88 רשת כוללי האידרא עמותה נ. בית המשפט לעניינים מקומיים פ"ד מג(3) 728, פיסקה 13) הרי חקיקה זו לא נועדה לגרוע מהצורך לערוך איזון במקרה הדרוש בין חופש הפולחן והדת מחד לבין השמירה על הסדר הציבורי מאידך. משקבעתי כי המשטרה פעלה כדין בהפעלת סמכויותיה בעניין זה, הרי שגם עילת התביעה המתבססת על הטענה של היפר חובה חקוקה דינה להידחות. בסיכומיו טען ב"כ התובעים לזכות לפיצוי בהתבסס על הטענה של עוולה חוקתית בגין הפגיעה בחופש הדת. אף טענה זו דינה להידחות משקבעתי כי אין אשם בהתנהלות הנתבעת (ר' דפנה ברק-ארז, עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד, משפט וממשל ט' (תשס"ו) 103, בעמ' 117).
התביעה נדחית.
בנסיבות העניין לא ראיתי מקום ליתן צו להוצאות.
ניתן היום, כ"ט טבת תשע"ב, 24 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.
